基本案情 案例一：李长期从事银行承兑汇票买卖业务，他从上手王手中取得票据，然后交给下手刘进行贴现，通过贴现利息差赚取利润。通过查询李的个人银行卡交易记录，李从事汇票买卖业务涉案金额超过上亿元。公安机关以涉嫌非法经营罪对其立案侦查并采取了强制

基本案情

案例一：李××长期从事银行承兑汇票买卖业务，他从上手王××手中取得票据，然后交给下手刘××进行贴现，通过贴现利息差赚取利润。通过查询李××的个人银行卡交易记录，李××从事汇票买卖业务涉案金额超过上亿元。公安机关以涉嫌非法经营罪对其立案侦查并采取了强制措施。

案例二：张××与他人以股东身份注册成立了山西××有限公司，张××担任该公司法定代表人，以该公司名义长期从事承兑汇票贴现业务，从急需资金的企业或个人手中购买票据，然后通过虚构交易合同、商品发运单据等材料向商业银行申请贴现，通过贴现利息差赚取利润。通过查证山西××有限公司的资金流向记录，张××通过山西××有限公司从事承兑汇票贴现业务涉案金额超过上亿元。公安机关以张××涉嫌非法经营罪对其立案侦查并采取了强制措施。

争议焦点

案例一：买卖票据的行为是否构成非法经营罪。

案例二：违规贴现行为是否构成非法经营罪。

法律分析

非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的构成要件如下。

一、犯罪客体

本罪侵犯的客体是市场管理秩序，具体来说是国家限制买卖物品和经营许可证的市场秩序。本罪的犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件等。

二、客观方面

本罪在客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

首先，需要界定哪些行为属于违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序的行为。依据《刑法》第225条之规定，表现为以下几种行为方式：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。前三种行为方式涉及物品、证件、行业，最后一种行为方式系兜底条款。

鉴于经营活动涉及社会生活的方方面面，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条，对非法经营的行为表现，作了更为具体的规定：(一)违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐;(二)违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务;(四)非法经营外汇;(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物;(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序;(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序;(八)从事其他非法经营活动。前七种情形明确具体，第八种情形系兜底条款，实践中还包括在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品、非法经营互联网业务、非法经营彩票等。

其次，还得考虑情节严重如何认定。该罪是结果犯，因此虽然行为人违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序的行为，但达不到情节严重就不构成犯罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条等司法解释根据每一类具体的非法经营行为的特征，分别从非法经营数额、受到行政处罚的次数、违法所得数额等方面作了界定，实践中应严格掌握。

犯罪主体

本罪的犯罪主体包括自然人和单位。即一切达到刑事责任年龄、具有完全刑事责任能力的自然人都可以构成本罪，单位也可构成本罪。

主观方面

本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己的行为违反国家规定，实施该行为会发生扰乱市场秩序的严重后果，却希望或放任这一结果的发生。行为人主观上一般具有营利的目的，但是否具有这一目的以及是否实际盈利，都不影响本罪的成立。过失不构成本罪。

本案处理意见

案例一：李××的行为不符合非法经营罪的客观归罪要件，不应认定为犯罪。

根据我国《刑法》第225条第(3)项规定，认定李××的行为是否构成非法经营罪，应当界定其客观上是否实施了未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的行为。根据《支付结算办法》第3条、第6条之规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。

尽管依《支付结算办法》第74条之规定，个人不能成为银行承兑汇票的持有人，但票据法律并未禁止个人持有，实践中不乏个人通过合法手段取得银行承兑汇票的案例。根据票据法律的规定，票据是一种依法可以转让的权利凭证，银行是办理支付结算和资金清算的中介机构。就票据的签发、转让、结算而言，从事票据买卖的中介行为参与的只是票据行为的中间环节，不是票据最后的结算环节，所以不能认定为支付结算业务。票据法鼓励票据转让流通，票据背书转让越多意味着其信用就越高，票据不是一种一次性的支付工具，票据的转让行为本身不为法律所否定。票据法鼓励的转让是基于真实的交易关系和债权债务关系之间的票据权利转让，通过买卖从事票据中介的行为虽然本质上也是通过收取对价后转让的票据权利，但并非票据法鼓励的行为。

从事票据买卖的中介行为如同合法的票据权利转让一样，只是把票据当成商品进行交易而非作为支付工具，未对票据权利本身产生任何影响。由于持票人没有将票据作为支付工具通过银行行使票据权利进行货币给付及其资金结算，故不是一种结算行为。所谓“非法从事资金支付结算业务”是指未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为。买卖票据只是票据流通的一个环节，不像出票、承兑、兑付、贴现等均需在银行完成，不属于刑法规定的“非法从事资金支付结算业务”，李××的行为不符合非法经营罪的客观归罪要件，不应认定为犯罪。

案例二：张××从事票据贴现的行为具有违法性，但不属于“非法从事资金支付结算业务”，不符合非法经营罪的构成要件，不应作为犯罪处理。

张××通过虚构合同、商品发运单据等材料从事票据贴现的行为具有明显的违法性，但违法和犯罪之间有着明确的界限。根据《票据法》第10条、《支付结算办法》第92条之规定，持票人申请办理贴现的前提是与其前手之间应当有真实的交易关系。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(3)项也将擅自从事票据贴现明确界定为非法金融业务活动。但仅有违法行为不能认定为犯罪，是否构成犯罪需要通过刑法的规定考量。

就违规贴现行为而言，其与买卖票据没有本质上的区别，只是受让票据的一方由其他个人、单位变成了银行。银行在票据贴现业务上虽然有国家赋予的专营地位，但从受让票据的角度，银行与其他票据当事人的地位是一致的。票据贴现并未对票据权利进行改变，也未影响票据的流通性，贴现银行可以持票进行转贴现、再贴现，即银行贴现并没有使得票据退出流通领域，只是流通的范围相对变小，局限于商业银行、人民银行之间。贴现过程中，持票人没有将其作为支付工具通过银行行使票据权利进行货币给付及其资金结算，故不是一种结算行为，不应当认定为支付结算业务。张××非法从事票据贴现的行为不构成非法经营罪。