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票据“民间贴现”的法律风险现状分析

每日一贴 丛奔 杨子宁 崇则律师 评论

人行发《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第2条的定义,(银行)贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前,为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为,是金融机构向持票人融通资金的一种方式。

民间贴现”是票据持有人向非金融机构的个人或单位出卖票据获取现金的行为,其本质是以票据本身为标的物的买卖行为。一直以来,由于种种原因,针对“民间贴现”的民事行为效力认定及刑事评价均处于极不确定状态。

2019年11月8日,最高院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》),在其第九节票据纠纷案件部分第101条详细规定了民间贴现行为的效力和案件的审理程序,该规定对当前的票据业务影响极为重大。本文以律师的视角对后《九民纪要》时代“民间贴现”行为的民事法律后果和刑事风险进行分析,希望以此给票据业从业主体带来启发,以减少不必要的风险和损失。

一、票据对民间贴现态度的历史沿革

由于票据具有应收账款的性质,因此票据流通本身即带有金融属性。为防范金融风险,中国人民银行在1988年(《票据法》出台之前)颁布了《银行结算办法》(已被1997年《支付结算办法》废止),其中第14条第3款规定:签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础,禁止签发无商品交易的汇票。在当时的经济背景下,这样规定的目的是为了弱化票据流通的金融属性,强调票据流通的支付结算的工具性。

但是票据法作为典型的商事法,如果不能保障票据关系与其原因关系各自相对独立,其立法基础和具体适用将大打折扣。因此该办法对于交易基础的限制,明显是与票据的无因性原则相违背的。

不过迫于许多金融监管部门和金融机构的压力,全国人大常委会在票据法立法过程中还是有限保留了对票据真实交易关系的认可。

1995年颁布的《票据法》第10条第一款规定:

“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”

我们再回到票据贴现,票据贴现行为的特殊性在于其完全否定了票据作为支付工具的属性,行为人通过票据行为获取的利益(行为效果)不来自于对债务的弥补,而是来自货币资金融通。这种完全无视票据支付工具属性的业务正是《银行结算办法》第13条和《票据法》第10条所涵摄的对象。

但是,在这样的背景下,商业银行的票据贴现业务却“逆流而上”,得到了法律的确认。

根据1995年颁布的《商业银行法》第3条规定:

“商业银行可以经营下列部分或者全部业务:……(四)办理票据承兑与贴现;……经营范围由商业银行章程规定,报国务院银行业监督管理机构批准。”

票据的流通效率会直接影响票据的价值,因此票据的流通性是其天然要求,这种情况下,民间资本渐渐进入票据市场。于是缺乏投资和买卖商业票据需要金融准入资格的“民间贴现”被“创造”出来。

对历史背景简短总结的目的是为了增进对现有规定的理解和对风险的判断,这很重要。因为当年立法过程中出现的争议一直贯穿始终,未曾停止。

票据“民间贴现”的法律风险现状分析

实际上后期中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》、《支付结算办法》、《票据管理实施办法》及最高人民法院出台的《票据法司法解释》、《最高院关于票据的有关司法解释及若干具体问题》均是围绕这样两个问题进行强调和说理。

票据“民间贴现”的法律风险现状分析

直到《九民纪要》的出台。

二、九民纪要第101条民事部分解读

九民纪要第101条:

“票据贴现属于国家特许经营业务,合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的,该行为应当认定无效,贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的,原合法持票人可以拒绝返还贴现款。……

根据票据行为无因性原理,在合法持票人向不具有贴现资质的主体进行“贴现”,该“贴现”人给付贴现款后直接将票据交付其后手,其后手支付对价并记载自己为被背书人后,又基于真实的交易关系和债权债务关系将票据进行背书转让的情形下,应当认定最后持票人为合法持票人。”

(一)法定贴现资质

仅限于商业银行。

(二)“民间贴现”的效力认定

本次纪要改变了司法机关历年来对“民间贴现”效力认定的态度——以票据无因性为原则,有限度的否认民间贴现的效力,采取了只要认定为民间贴现行为即判定无效的裁判观点。

具体认定方式上,根据《民法总则》第143条的规定:

“具备下列条件的民事法律行为有效:……(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”

或《合同法》第52条的规定:

“有下列情形之一的,合同无效:……(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

由于《商业银行法》第3条为授权性的规定,并非强制性规定,此时规定贴现业务为特许经营业务的规范性文件均为部门规章,而非法律和行政法规,故无法认定民间贴现行为违反了法律和法规的强制性规定。

所以认定无效的方式上只剩一个路径:

根据《票据法司法解释》第63条的规定:

“中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的,可以参照适用。”

虽然民间贴现行为没有违反法律和法规的强制性规定,但违反了中国人民银行部门规章的强制性规定,危害了国家的金融管理秩序,因此违背了公序良俗,损害了社会公共利益,因此应判定无效。至于为什么危害了国家的金融管理秩序就直接推定为违背了公序良俗,损害了社会公共利益,就不再讨论了。

票据“民间贴现”的法律风险现状分析

(三)票据贴现行为 “合法持票人”例外

根据101条第2款,如果最后持票人系基于合法手段或善意且支付了合理对价取得票据的,应认定其是合法持票人。对该款规定的正确理解,有两个核心点:首先,民间贴现人的直接后手将自己补记成为被背书人,使票据背书连续;其次,民间贴现人的直接后手基于真实的交易关系和债权债务关系再行转让票据。

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三、九民纪要第101条刑事部分解读

“人民法院在民商事案件审理过程中,发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的,因该行为涉嫌犯罪,应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的,应当中止诉讼,待刑事案件审结后,再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的,人民法院应当继续审理。”

(一)“以票据贴现为业”的认定标准

“以票据贴现为业”的认定标准并非是民间贴现行为定罪量刑的标准,而是在民商事案件审理过程中民庭法官将民事案件有关材料移送公安机关的标准。

关于“以票据贴现为业”的表述,在刑事立法和司法规定中没有明确的解释。介于票据贴现业务和民间借贷业务在业务类型、业务方式及监管模式上的相似性,对于“以贴现为业”的认定标准可以有限参照“职业放贷人”的认定标准。

具体来说,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年颁布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定:

“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅、国家税务总局浙江省税务局、浙江省地方金融监督管理局印发关于《依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪,强化民间借贷协同治理的会议纪要》(浙高法[2018]192号)的规定:

纳入“职业放贷人名录”,一般应当符合以下条件:

1、以连续三年收结案数为标准,同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件(含诉前调解,以下各项同),或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的;

2、在同一年度内,同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件,或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的;

3、在同一年度内,同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上,或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的;

4、符合下列条件两项以上,案件数达到第1、2项规定一半以上的,也可认定为职业放贷人:

(1)借条为统一格式的;

(2)被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的;

(3)借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的;

(4)交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的;

(5)原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

结合“民间贴现”的业务形式,我们将判断标准总结为以下几点:

1、不具有法定资质的当事人交易对象的不特定性;

2、主观上以营利为目的,客观上以贴现收益为主要利润来源;

3、贴现行为的长期性、频繁性;

4、累计贴现金额的大小及因此获利的大小;

5、交易方式上的格式化。

(二)“民刑交叉”的处置方式

在处理民刑交叉的民商事案件受理问题时,如果在当事人之间存在民商事法律关系、民商事案件原告方提起的诉讼符合《民事诉讼法》第119条规定的诉的要件、不属于该法第124条规定的不予受理的情形,人民法院就应受理该民商事案件。在受理的同时,应将不具有法定资质的当事人“以贴现为业”涉嫌犯罪的有关材料移送公安机关。

关于受理后民商事案件应否因涉嫌刑事犯罪而中止审理的问题,根据相关法理及《民事诉讼法》第150条第1款第5项的规定,在受理后如果民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的,应当中止诉讼;如果民商事案件的审理无须以相关刑事案件的审理结果为依据的,人民法院应当继续民商事案件的审理。

四、民间贴现行为构成非法经营罪的风险分析

(一)非法经营罪刑法规定沿革

1997年《刑法》第225条:

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案(七):

“将刑法第二百二十五条第三项修改为:‘未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;’”

(二)判例情况

刑法修正案(七)颁布之后,针对民间贴现行为的刑事评价并没有统一的罪与非罪标准。

自首开先河的王璟非法经营案((2010)南刑初字第297号)后,司法裁判针对该问题仍然保持两种声音。

例如福建省高级人民法院(2016)闽刑再3号案件中,再审法院认为:

原审被告人张某某买卖银行承兑汇票的事实存在,但并不属于非法从事资金支付结算业务的行为,其行为不符合构成非法经营罪的构成要件。原再审认为某某的行为属于“非法从事资金支付结算业务”,并对张文孝定罪处罚不当,应予纠正。

撤销福州市马尾区人民法院(2012)马刑初字第113号刑事判决、福州市中级人民法院(2012)榕刑终字第962号刑事判决及(2014)榕刑再终字第1号刑事裁定对原审被告人张某某的定罪量刑部分;宣告原审被告人张某某无罪。本判决系终审判决。

又如在广州市天河区人民法院(2017)粤0106刑初164号中,法院认为:

五被告人结伙违反国家规定,未经国家有关主管部门批准,非法从事资金支付结算业务,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。

票据“民间贴现”的法律风险现状分析

实际上关于民间贴现行为是否构成非法经营罪的司法裁判观点一直围绕民间贴现业务是否能够涵盖于非法从事资金支付结算业务范围之内。

(三)“非法从事资金支付结算业务”的理解

支付结算业务本质上属于银行的中间业务,即银行根据其客户的具体委托,代该客户办理收付款等事项,并从中收取一定费用的行为。

由于资金支付结算是金融行业的专业术语,因此无论是对非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”条款的学理研究,抑或相关的司法实践,正确理解资金支付结算变得尤为重要。

根据中国人民银行《支付结算办法》第3条规定:

“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”

最高人民检察院法律政策研究室曾在2013年10月9日《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》中认为:

根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定,汇票买卖行为不同于支付结算行为,将二者等同可能会造成司法实践的混乱。对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。

这种谦抑的认定态度也是笔者的基本观点。

首先,在没有真实贸易关系的情况下,通过货币买卖票据的中介的活动属于有偿票据转让,同时这些民间资金中介获得的票据也需要再次转让或者通过银行再次贴现或者到期向银行提示付款,与银行贴现后票据退出流通市场有区别,实际上也没有介入最后的资金清算环节,因此难以与《支付结算办法》中规定的“货币给付及其资金清算的行为”划上等号。

其次,虽然票据民间贴现行为违反金融规章,但其在法律性质上与地下钱庄、信用卡套现等非法经营行为有着根本性的区别。票据作为一种有价证券,集汇兑、融资、支付结算等多功能于一体。由于票据支付结算业务属于银行的中间业务,即银行通过以中介人的身份为公众提供各类银行金融服务,从中收取些许费用,无需向外输出资金,亦无需对内引进资金,与当事人之间无直接的利害关系。票据贴现中,银行成为票据贴现人,票据持有人成为票据贴现申请人,二者之间是票据买卖关系,贴现银行作为票据的买受人,不再处于与当事人无利害关系的中立第三方的地位,此时的票据充当着贴现申请人融资手段的角色,而非资金支付结算工具。

以上是刑事司法对民间贴现行为谦抑化处理的基础理由。

但是2009年9月18日,公安部经济犯罪侦查局对河北、安徽省公安厅刑侦总队《关于对赵某某个人买卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示》(冀公(经)[2009]408号)、《关于李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性问题的请示》(皖公经侦[2009]255号),在征求中国银行业监督管理委员会意见后,批复明确:

“此类与他人串通注册成立空壳公司,伪造贸易合同,虚构贸易背景,从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖,及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖,从中获利的行为,数额巨大,严重扰乱正常的票据管理秩序,可以认定为刑法修正案(七)第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。”

随后中国银行业监督管理委员会政策法规部2009年11月17日作出的《关于对王璟等人行为性质认定意见的函》中明确:

根据《刑法修正案(七)》第五条等法律法规的规定,王璟等人的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。

这是司法机关针对民间贴现行为作出刑事评价的基础理由。

自2019年2月1日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条再次对“非法从事资金支付结算业务”的范围作出细化规定:

违反国家规定具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:

(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

(三)非法为他人提供支票套现服务的;

(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。

由于前三条无法涵摄市场主流的民间贴现行为,民间贴现行为是否具有刑事违法性的判断依据依然集中于第四条。

至此,针对该问题的争论回到了原点,直到九民纪要第101条“不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的,因该行为涉嫌犯罪,应当将有关材料移送公安机关“的表述,平衡很可能要打破了。

(四)风险分析

1、现实司法状况

(1)须确认避免民事诉讼不是避免刑事诉讼的必要条件

类似九民纪要中人民法院民事审判庭向公安机关移交案件材料这样的刑事案件启动模式至今并未有实际开展的案例。一方面原因是达到“以民间贴现为业“需要大量民事案件的累计,更主要的原因是民事审判庭的工作重点并非在此。因此不能认为避免民事诉讼是避免刑事程序提起的必要条件,公安机关直接获取线索进行侦查才是最主流的刑事程序启动模式。

(2)相关预警监测和应对措施已经开启

根据《山东拟出台政策打击非法票据中介》一文显示,山东省地方金融监督管理局近日会同人民银行济南分行、山东银保监局等部门研究打击非法票据中介的具体措施,规范山东省票据行业的有关意见有望出台。

文中指出,省公安厅通过交易所调取了183家银行(2494网点)、20家财务公司始于2017年10月至2019年6月的全项票流数据,发现多个非法票据中介团伙通过控制关联公司,长期在我省从事票据业务。

票据背书买卖赚取差价、操纵票据全流程谋取高利及循环开票贴现融资套利三种主要盈利模式被点名。

下一步,山东省公安厅将实施预警监测,有效维护全省票据市场秩序。依托公安部即将上线运行的票据业务监测预警模型和“金安工程”等,对全省非法票据中介开展预警监测。同时,加强部门协作,防范化解山东省中小金融机构风险;深度分析研判,严厉打击非法票据犯罪行为。

2、入刑及量刑标准

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》:

第3条:非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)非法经营数额在五百万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

(四)造成其他严重后果的。

第4条:非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;

(二)违法所得数额在五十万元以上的。

非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

前述公安部经济犯罪侦查局批复中在认定标准部分指出:

“……数额巨大,严重扰乱正常的票据管理秩序,可以认定为刑法修正案(七)第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动”。

通过以上规定可以推定:非法经营数额及对现有的金融管理秩序的挑战程度是定罪和量刑的主要标准。

3、专项司法解释出台后的溯及力问题

由于依照司法解释前的刑事规定不能完全排除“票据民间贴现”行为构成非法经营罪的可能,因此不存在新司法解释出台后的溯及力问题,即新司法解释出台前的行为可以依据司法解释的规定进行定罪和量刑。

五、总结

笔者建议票据从业者应提高对该问题的重视程度,并应拟定相应的应对策略。

短期内,从业者应对自身业务模式进行全方位的合规审查,针对自身业务类型进行风险评级,涉及较大法律风险的业务类型应逐步退出。

长期来看,业务转型势在必行。毕竟在电子票据时代背景下,票据科技打通了很多纸票时代遗留的票据融资痛点,以一批民营科技银行为代表的票据融资产品,可以提供全天候的票据融资服务,票据中介在市场的积极作用已经慢慢减小。

我们可以看到:

1、相关的新型业务模式早已启动:不再直接参与交易,而是提供以交易信息或进行交易撮合作为主营业务,并逐渐向票据信息、票据科技、票据培训、票据安全顾问等领域扩展;

2、银行与持牌的票据经纪机构合作将是大势所趋。

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