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论民间贴现无效对票据制度的冲击

每日一贴 朱倩 朱鑫鹏 评论

最高法会议纪要认为票据民间贴现无效,与票据法善意取得制度和票据文义性、无因性原则相冲突,在实践中产生了很大负面影响。民间贴现是以背书转让形式表现的民间借贷,功能是票据交换。无效论是以票据外的事实否定票据上的记载,违背形式至上和维护交易安全

最高法会议纪要认为票据民间贴现无效,与票据法善意取得制度和票据文义性、无因性原则相冲突,在实践中产生了很大负面影响。民间贴现是以背书转让形式表现的民间借贷,功能是票据交换。“无效论”是以票据外的事实否定票据上的记载,违背形式至上和维护交易安全的商法原则。民间贴现并非造成票据行业乱象的根本原因,对促进票据流通的利大于弊,行业乱象应当通过完善票据交换、经纪人和承兑制度加以解决。

论民间贴现无效对票据制度的冲击

一、引言

票据民间贴现是我国特有的一个法律现象。因国外不存在一般实体和个人投资票据的限制,购买未到期商业票据,和投资一般远期证券一样称为“远期交易”,也不存在效力的争议。承兑汇票贴现特指银行对未到期票据现金贴息买入行为。我国由于否认个人的票据主体地位,也不允许投资和买卖商业票据。由于买卖票据的利息计算模仿了银行贴现的计算方式,为了与银行贴现区别,最高院在民事判决书中,创制了“民间贴现”的概念。

民间贴现是否有效涉及到对法律对民间非金融机构能否投资商业票据的评价,从主体上看属于是否允许个人合法拥有票据,允许非金融机构组织从事经营性票据经纪活动问题;从功能上具有是否允许民间资本进入票据市场问题。这种评价将直接影响商业汇票发行、流通的范围和效率。

我国商业汇票制度起步较晚,而票据交易制度刚刚建立,存在较大的功能和制度性障碍。法律对民间票据贴现效力的评价,不仅会对国家否允许个人、实体企业参与票据金融市场交易之传统理念发生冲突,也会对我国票据市场发展走向和繁荣稳定产生颠覆性影响。

本文从民间票据贴现的原理,与票据制度的冲突和对票据实践的影响;民间贴现产生的原因以及功能评价;肯定民间票据贴现效力的理论基础和促进票据市场的作用四个方面阐述了肯定和完善民间票据贴现行为的意义,提出了完善票据出票、承兑、交换和经纪人制度,以解决我国票据市场乱象的具体措施。

二、票据民间贴现无效规定的法理障碍和对实践的深刻影响

票据民间贴现是票据持有人向非金融机构的个人或单位出卖票据获取现金的行为。实质是以背书转让方式表现出来的民间借贷,模仿了银行贴现的利息计算方式,功能是通过买卖方式在票据转让人和受让人之间进行的票据互换。

2019年11月8日,最高院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)认定票据民间贴现无效,但该规定存在法理上的障碍且对实践产生了负面影响。

民间贴现无效规定的法理障碍

认定票据民间贴现行为无效的裁判,最早且审级最高的判例依据的是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,认为“票据民间贴现违反了行政法规强制性规定。”但是,该办法是一个行政法规,规定的是行政处罚程序,即人民银行认定和处罚“非法金融活动”的标准和程序。在民事纠纷中直接引用,会混淆行政处罚和民事裁判的程序性规定,实际上僭越了行政权;在《九民纪要》前,我国对票据民间贴现的效力没有统一的规范性文件,但一般认为票据民间贴现能够取得票据权利,最高法的判例和各省高法的《指导意见》对此有明确和统一的共识。

最高法民二庭对《九民纪要》的解读认为,票据贴现无效的理由是违反了《民法总则》的公序良俗和《合同法》的损害社会公共利益原则,本文认为该观点存在法理障碍。

如果票据民间贴现属于票据行为,应当依据《票据法》而不是《合同法》;而民间贴现不能取得票据权利的规定,与《票据法》规定在持有和连续背书的情况下,只有恶意、重大过失才不能取得票据权利的排除性规定不符。票据法中的无权取得明确为“以欺诈、偷盗或者胁迫等非法手段取得票据,或者明知有前列情形,处于恶意取得票据的;”而重大过失是对前手恶意取得且无权处分应知而不知,不能作扩大的解释。将票据民间贴现按照票据行为来解释,不能认定为无效。

如果民间贴现视为一种合同行为,应当依据《合同法》而不是《民法总则》。作为合同行为的票据民间贴现是否已经“达到损害公共利益”的程度仍需探讨。社会公众利益是关系到全社会的利益,表现为某一社会应有的道德准则。贴现为业可能会损害公共利益,但实体企业为了应急,在银行无法贴现的情况下,偶尔将手中的票据找中介贴现(或者少部分支付货款而大部分以现金方式找零),认为也达到了违背全社会道德准则的程度并不合理。

如果票据民间贴现行为无法归类某部门法,只能由《民法总则》调整。按照违背公序良俗而认定无效,判断行为无效的不是具体法律规范,而是存在于法律本身的价值体系(公共秩序)或法律外的伦理秩序(善良风俗)。票据民间贴现因不涉及人格,与伦理秩序无关;如前所述,其行为是否已到“损害公共秩序”的程度且达到类型案件一律无效的界限,依然存在疑问。

票据民间贴现无效对实践的影响

票据民间贴现无效对实践的影响表现在对票据业务的影响和对票据案件处理的影响。对票据业务的影响主要是限制了票据的功能。偿还债务、继承、投资和赠与等非支付货款行为,因不能排除民间贴现取得的可能,能否取得票据权利变得不确定;《九民纪要》后,票据到期付款人可依据票据民间贴现无效的规定抗辩,要求持票人举证取得票据的交易合同和发票,如有民间贴现之嫌就拒付,持票人或无法通过诉讼追索,颠覆了票据到期无条件付款的概念。

体现在司法实践上,最高法院民二庭认为“纪要不是司法解释,不能作为裁判的依据进行援引,人民法院尚未审结的一、二审案件,在裁判文书‘本院认为’办法具体分析法律适用理由时,可以依据纪要的相关规定进行说理。”因本院认为部分属于法官对案件事实和法律构成要件的涵摄过程,直接影响到判决结果,各级法院实际上可以直接适用并认定票据民间贴现无效。

票据民间贴现无效涉及的案件问题包括:是否所有票据案件都要审查持票人是否民间贴现取得?不能举证支付货款的,都可以推定为民间贴现?持票人是否对非权属纠纷的票据案件(最常见的付款请求权和追索权)也承担举证责任?由于纪要关于审理票据纠纷之引言部分明确,要正确理解票据无因性的立法目的,依法审查票据行为和当事人权利义务的有效性,实际上引导法官依职权主动审查基础关系。从已经作出的裁判中看到,《九民纪要》后各级法院基本都要审查交易背景并让持票人就“是否民间贴现”取得票据承担举证责任。

票据民间贴现无效与上位法“票据以持有且背书连续证明其权利”的规定冲突;与无货物买卖关系的借贷、债务偿还和无对价的投资、赠与、继承等原因取得制度冲突;与非票据权属纠纷持票人无举证责任,权属纠纷应当由主张侵权者承担举证责任之规则冲突。如果不加以讨论澄清并阐明“无效论”对票据制度的危害,否定的不仅是个案持票人权利,而是以无因性为主旨的票据法律制度。

三、民间贴现无效与票据文义冲突且无现实意义

近代资本主义建立在两大基石之上,一为公司制度,二为证券制度。而票据的实质是债权资产的证券化,由于应收账款是特定债权人和债务人之间发生的,按照民法原理,债权的转让和债务的承担都要受到一定程度的限制(债权转让要通知债务人而债务的承担需要债权人同意),而现代商品经济需要债权能够迅速转让且简化转让手续,形成流通且强化转让的效力,票据的无因性完全摆脱了债权转让的羁绊,使债权简便、迅速、安全的流通了起来。为了让债权流转起来,抹灭契约色彩,罗马法学者经过了18、19两个多世纪的努力。而“形式至上或外观主义作为商法的基本判断标准,是保证交易安全的重要手段。”

(一)民间贴现无效与票据上记载的背书转让文义冲突

票据民间贴现是以背书转让方式表现出来的民间借贷,按照票据文义性、无因性原则,应当依背书转让的形式和内容进行票据法意义上的解释,与原因关系的民间借贷无关。

票据法中“背书转让”的文义一般应当从成立、效力、解释限制与善意取得、背书人与被背书人的关系四个方面进行解释。

1、背书转让的意思是指示付款人到期对被背书人付款。

票据为指示证券,原则上依背书转让,如果发生转让以外的特别效力,应当进行特别记载(如委托收款、保证等)。票据背书转让成立的形式要件为背书和交付,其中的“背书”行为是填写被背书人的名称,表示把权利转让向对方;“交付”是权利凭证的转移。票据电子化后,记载被背书人名称通过ECDS系统进行,交付方式从纸质票据的当面交接转化为ECDS系统中发送背书转让指令,被背书人点击签收即可,只是签名和交付的载体形式变化而已,记载内容没有变化。但是,有了票据民间贴现无效的解释,就需要对背书转让的形式和内容进行正本清源的回顾和阐述。

“背书自身的方式,本来要求记载‘请向甲或其指示人支付正面所记金额︐这一背书文句及被背书人,由背书人签名或者盖章。”但是,这些指示付款人到期付款的指示文句随着票据制度的演变被省略了,但意思表示依然留存在票据上。

票据民间贴现时,背书人在电子票据系统均记载为“背书转让”,意味着已经明确指示付款人到期对被背书人付款,除此之外不能有其他解释。而票据民间贴现行为无效的解释是以票据记载以外的内容来否定票据上记载的文句内容,使证券记载受让的财产权利内容重新变得不确定,颠覆了资产证券化的基本原理,动摇了票据制度的基石。

2.背书转让发生权利转让、资格授予的效力

背书制度源于替代债权转让通知,后省略了通知转让的文句,将受让人名称直接记载于权利凭证被背书人栏中。其意义在于:不仅受让人可以查看债权是否完整、不间断地转让给自己,同时还具有公示权利人的作用,票据权利转让应当背书且必须连续就是基于这个原理。

认为票据民间贴现无效的逻辑是票据取得原因是贴现,所以记载的背书转让形式和内容都无效。票据到期,付款人在审查持票人是否最后被背书人和是否连续外,有权要求持票人是否民间贴现之原因举证,如果不能举证合同、发票,就能够以票据民间贴现为由拒绝付款,让持票人撤销民间贴现而找前手返还票据款,这与背书转让发生债权转让效力的原理发生了根本的冲突。

(1)依背书转让的权利是票据上表现的一切权利

票据权利包括付款请求权和追索权(二次权利),但是,背书人与前手所拥有的原因关系上的权利和附随于票据上的权利(如质权、抵押权等)因非票据上的权利,并不能作为背书的效力而转让。从这个意义上出发,持票人与前手之间的交易原因关系(前手基础债权)与本次票据背书转让无关,要求持票人提供与前手之间的合同、发票没有任何理由。

依背书转让的第二次权利取得,包括回头背书和被追索。前者为与前手交易合意而取得,后者为法律规定的强制取得。确认票据民间贴现无效,如果票据未到期,回头背书形式上固然没有问题,但存在理论障碍,既然民间贴现原因背书无效,回头背书的原因大多数也是因为付款人预期违约,未到期票据的持票人要求退票。而退票多表现为贴现赎回票据,难道以现金买卖方式的赎回也不能取得权利?而票据到期后被法院确认无效,被追索人依法履行了清偿义务,但可能存在与前手的民间贴现,再追索时法院仍然要求提供票据取得时与原前手的交易背景,即使已经偿还票据款、收回票据与拒绝证明,符合《票据法》取得再追索权之法定条件,也因初次取得原因为民间贴现而无效。

(2)资格授予效力

在票据上记载作为被背书人而持有票据时,法律授予其具有票据上权利人的资格,我国票据法也作了同样的规定。它至少包括以下五方面内容:一是背书连续的票据占有人即视为合法的持票人,为追求票据权利行使与流通的简易和安全,将这种盖然性提高到法律制度的高度;二是背书连续为严格的形式上、外观上的问题,无需实质上有效的背书连续。因此,在连续的背书中,即使存在无效或可撤销的背书,也不影响背书的连续;三是连续背书的占有人,未必就是真实权利人,但为了确认权利人资格,使得本应当是对权利人才能发生的效果,基于这一点也暂时发生了;四是对于持有背书不连续的真正权利人,在背书欠缺连续的场合,也不能授予权利人资格,对于背书已经不连续的票据,其后也不得再背书转让;五是票据记载以外的因继承、分立合并后名称改变等,法律后果上为同一主体但名称不完全相同的“替代背书”不能够认定为背书连续。究其原因,都是对票据严格文义的遵守,不得以任何非票据的原因否定票据上的记载。

3.抗辩限制与善意取得制度

为谋求票据交易的畅通和安全,法律采取了特别措施保护票据的受让者,把其注意义务设定为“只要能够信赖外观上证券的存在及其记载,即得取得票据”并规定了抗辩限制和善意取得制度。

抗辩限制是指《票据法》第十三条规定的“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人,但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”,其价值取向为排斥民法原理中债权受让人以原债权瑕疵进行抗辩在票据背书转让中的适用。因原债权不随背书而转让,体现在抗辩限制中就是“没有独立经济利益者,不值得保护”原则,对于债务人,前手取得票据之原因关系与其没有独立的经济利益。因此,对于最终判断持票人是否具有权利的付款人,不得以前手系民间贴现取得抗辩。

善意取得制度指票据受让人即使背书无效,只要是善意,也可以取得票据权利,我国《票据法》第12条也作了同样的规定。

票据民间贴现并非明知存在抗辩事由或处于恶意非法取得票据。票据取得之恶意包括以下两点:一是需要以损害债务人的意思,与转让的当事人通谋(英美法、德国法的通说);二是受让人已知存在权利抗辩事由(商法时代的判例、通说)。

重大过失属于具体场合下的事实认定问题,通说认为,是对前手恶意取得且无权处分在取得票据时的应知而不知状态,包括对前手欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的和存在权利抗辩事由,按照普通人之注意义务应当预见而没有预见的状态。

显然,票据民间贴现并不属于上述抗辩、恶意及重大过失之法定事由。

在权利属性上,确认贴现转让无效属于当事人的私权利,应当由票据利益人(一般为票据丧失人)主张,而不允许公权力主动介入;其适用场合仅针对票据权属纠纷(侵权行为)发生争议,不是所有的票据案件中都依职权进行审查;既然主张票据民间贴现无效是基于侵权行为中的恶意与重大过失理论,举证责任也当然由主张侵权者承担,不是被背书人。

4.背书转让体现的背书人与被背书人之关系

(1)背书人与被背书人之间并存原因债务和票据债务

认定票据民间贴现之票据权利转让无效是以(贴现)目的来否定(转让)手段的效力。就票据关系与原因关系而言,背书一般为清偿债务而为之,被背书人既然接受了票据,意味着受让人同意到期首先向付款人要求付款,没有拒绝付款前,不得行使原因上的债权。票据民间贴现无效,颠覆了票据作为支付手段原理的“票据到期后先向付款人提示付款”的顺序,持票人可以不依据票据关系提示付款,先依据民间贴现原因关系无效要求背书人返还现金。

(2)票据贴现一般被认为是买卖票据的契约

票据贴现在学理上一般被认为是买卖票据的契约 。我国法律没有票据贴现的规定,《贷款通则》规定“系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。”《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定:“系指商业汇票的持票人在汇票到期日前,为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为,是金融机构向持票人融通资金的一种方式。”而最高院判例认为“贴现是一种基于合同产生的表现于合同权利义务的关系”。

贴现虽然也进行背书,但其形式和内容与背书转让不同,民间贴现记载为“背书转让”而银行贴现记载为“买断(回购)式贴现”;背书转让是转让票据所有权的行为,而贴现是将远期汇票转让获得资金的行为,是银行的资产业务,汇票的支付人对银行负债,银行实际上是与付款人有一种间接贷款关系。显然,贴现也不同于贷款,属于在票据到期前扣除按贴现日利率计算的利息和手续费,取得票据到期支付请求权(一般认为追索权也仅仅是付款请求权的第二次权利,又名偿还请求权)的行为。背书人与被背书人因贴现背书,前者取得了贴现款,后者取得了票据权利。在贴现申请人与银行之间,只有票据到期发生拒付,后手才能向前手主张权利,拒付前没有对申请贴现人进行追偿的权利。这种贴现背书前、后手之间的关系,被我国《支付结算办法》确认。

票据贴现表达的意思也是到期后先向付款人提示付款,不能先主张原因债权,要求返还贴现款。民间贴现无效的规定背离了贴现法律关系的原理,也违反了贴现背书记载之“买卖票据契约”所代表的,先票据关系后原因关系权利行使顺序的意思表示。

如果置票据的文义性、无因性与不顾,以公序良俗原则来任意解释票据上记载的内容并否认票据行为的效力,任意颠倒票据支付原理所代表的原因债权和票据债权的行使顺序,势必颠覆资产证券化和转让背书所代表的财产权利表现形式和证券权利转让制度,动摇票据法律制度的根基。

民间贴现无效的规定不能杜绝票据行业乱象

票据中介不等于中介行为,中介行为也不等于民间贴现行为,实体企业买卖票据也属于民间贴现;票据的流转过程包括开票、承兑、背书转让、贴现和转贴现等环节。除了以背书转让表现的票据买卖行为属于民间贴现外,其他环节的中介行为并不是民间贴现行为。但是,民间贴现对开票和承兑环节产生了“需求”作用,而对票据的贴现环节产生了“供给”作用。民间贴现无效规定的出台与近年来票据大要案频发和行业乱象丛生有直接的联系,厘清民间贴现行为对票据流转各个环节的影响和作用,对于评价其是否造成行业乱象及票据案件的根本原因,就显得尤为重要。

1.票据民间贴现对出票、承兑环节的影响

(1)对商业承兑出票行为的影响

对于商业承兑汇票,基本上是出票人自己承兑,民间贴现对出票环节的影响就成了问题的关键。

汇票是商业信用的证券化,出票原本就是企业的行为。在我国,由于法律要求出票必须要有真实的交易关系或债权债务关系,而央行要求承兑票据时必须提供合同、发票,实际上排除了出票偿还债务的功能而仅剩下支付货款功能,由此,商业汇票仅仅是证券化的企业应收账款。

以融资为目的出票行为,并非提供民间贴现服务的中介主导,而是出票人企业。中介顶多是介绍出售或直接收购,票据中介以非法占有为目的,冒用银行、其他企业名义开户,开出票据骗取他人财物犯罪的毕竟是个别现象。

认为没有票据民间贴现市场需求就没有虚开,将罪责全部推给贴现中介的观点并不客观。从主体上看,中介不是出票人,明知无力偿还,为了融资而肆无忌惮地开票的出票企业才是制造拒付危机的罪魁祸首。那种单纯为了套利而成立,专门用于包装开票的公司,因银行承兑时对真实贸易背景的要求,在金税工程三期严管下,已经很难成为常态。

从追求的目的来看,出票人追求的是融资款,为了眼前利益往往不择手段虚构应收账款;而票据民间贴现追求的仅仅是贴息差,他们绝不希望拒付而被后手追索,虚构应收账款造成拒付,会将作为前手背书人的票据中介打入万劫不复之地,因被追索而遭受财产和声誉两方面的重大损失,这不是中介追求的目标。《九民纪要》后,票据中介行业人人自危,民间贴现市场一度停摆,但为了融资虚构应收账款的商业承兑汇票发行却有增无减。

当我们从制度层面反思后才发现,没有规定虚构应收账款出票的法律责任,才是导致票据拒付事件频发的根本原因,并不是票据民间贴现。

但是,票据民间贴现是出票原因之说也并非空穴来风,票据中介属于职业票据经纪人,不仅具有一定的票据知识,而且掌握市场需求信息。而缺乏票据知识的实体企业在出票时就考虑了票据是否有人受让或购买,如果没有市场,出票就变得毫无意义。表现在现实中就是:企业在开票前或受让前先询问票据中介,能否贴现?这原本是信息不对称的原因,并非市场上无人受让或需求,但这种市场需求的概念被偷换成了“中介需求”,并由此将虚假出票的原罪也推给了中介和票据民间贴现。

(2)对银行承兑汇票承兑环节的影响

汇票流通的根本在于承兑人信用而不是出票人,因此,银行承兑汇票的关键是承兑而不是出票。最早以票据民间贴现为目的,由中介主导的开票、承兑是“代打保证金”模式。开出票据直接交给垫资的票据中介,由中介卖掉票据,从票据款中扣除垫资,实现套利。在整个开票、承兑过程中,由中介协调银行完成授信、合同、发票等全部事宜,融资企业只需要算计好需要的资金利率和保证到期归还保证金以外的票据款即可。

商业汇票电子化后,因为中介控制收款人电子票据账户的难度较大,这种垫资开票的模式已逐步淘汰,改为套用自己关联企业之间的合同和发票,用存单、理财产品质押,开出银行承兑汇票后到民间票据市场上贴现套利。

中介主导承兑的银票主要风险是出票人到期无力偿还票据款。在100%保证金或者有财产质押的情况下,不存在出票人到期无力支付问题。但存在授信敞口且到期出票人无力偿还时,问题产生了。如果申请承兑时提供了虚假的财务报表、纳税证明、合同和发票骗取了银行授信,可能会涉嫌骗取票据承兑罪。

客观地说,伪造财务报告的主体只能是出票人企业,个别存在银行工作人员为了完成业绩,票据中介为了顺利买到票据帮助伪造的情况。

授信流程包括征信、授信申请、债权保障和授信审核等环节。在原理上,作为金融机构的商业银行自己独立决定是否授信,不受他人干涉。如果发生伪造财务报告骗取授信的案件,主要责任人是授信银行和出票人企业,并不是中介。

从中国裁判文书网查询到,2012年至今全国各级法院骗取票据承兑罪的所有裁判共317例,为了票据民间贴现,中介参与其中的仅有25例,而且基本是帮助犯,占总数的比例不到8%;92%的案件是出票人自己到期无法偿还银行信用敞口资金,被追究的刑事责任。因此,如果用票据民间贴现无效来遏制银行的违规承兑行为和出票企业的骗取承兑行为,是否有效值得质疑。

2.票据民间贴现对背书转让环节的影响

票据民间贴现的大部分模式与出票、承兑无关,而是直接对市场上流通的票据进行贴现。从这个意义上看,民间贴现影响最大的还是背书转让环节。

票据民间贴现是以背书转让方式表现的民间借贷,出让方融资而受让方借款。只是借贷的利息计算标准模仿了贴现的原理。在《九民纪要》前,最高法判例对民间票据贴现的定性也是民间借贷、融资行为,比较准确地界定了它的性质。

在纸票时代,由于贴息率每天变化,“地域性”为票据民间贴现的主要特征,日清日结为票据买卖最大的特征,因收到票据后需要当日进行验票、查询、打款等一系列操作,不可能进行大跨度、超时空运行,限制了贴现的地域范围。票据电子化后,尤其是民间票据交易平台出现后,地域化特征有所削弱,但是,票据民间贴现的基础是中介的个人信用,实体企业依然将票据卖给中介,再由中介上网交易。区域性的贴现市场依然占整个民间市场的九成以上。

近年来,伪造、变造票据等诈骗型违法犯罪行为集中发生在民间贴现之背书转让环节。

在纸票时代,涉及票据犯罪的主要表现为:变造票据(将小金额变造为大金额);贴现后支付部分票据款,将大部分款挪用;高价收票,低价卖票以便垄断市场,拆东墙补西墙最终资金断裂跑路。票据电子化后主要表现为:打款后不背书或者背书后不付款;利用ECDS系统漏洞变造承兑人(把小企业修改成银行或国企)、虚构保证人增信等手段变造票据,骗取贴现款。

客观的说,实体企业为交易而支付票据,基于商业信用及合作的连续性需要,票据诈骗的概率相对较小。由于票据中介行业监管缺失,从业者没有门槛且良莠不齐,而不背书直接交付的票据民间贴现交易习惯又为作祟者隐藏其中创造了条件,因此,案件的增加就成为必然。这些诈骗案件与票据民间贴现的联系,可能正是最高院在会议纪要中全面否定其的合法性,认为其扰乱了金融秩序并涉嫌犯罪的根本原因。

但是,票据诈骗现象在民间贴现现象以前就存在,对于票据诈骗行为,也早有《刑法》等相关法律规范。票据诈骗的基本原理是“假冒持票人或票据作假”以骗取他人财物,而票据民间贴现的特征是真实的持票人买卖真实的票据,两者之间没有必然的联系。

因此,票据民间贴现无效的规定起不到铲除票据诈骗型犯罪的作用。

3.票据民间贴现对申请贴现环节的影响

(1)对商业承兑汇票

商业承兑汇票票据民间贴现模式又被称为“商票理财”,中介的作用主要在体现在两个方面,一是买入票据,对中介来说属于票据收益权转让融资,对投资人来说是票据收益投资(票据民间贴现);一般由中介持票到期提示付款,扣除赚取的利润后将票据款返还投资人。其原理模仿了华泰资管-江苏银行融银1号和中信证券-民生银行票据收益权1号资管计划;二是收购票据的中介对商票到期是否拒付的判断,包括对承兑人企业信用和违约风险的判断。尽管这种判断仅仅是凭经验和感觉,但决定着该商业承兑汇票在民间市场上是否能够贴现。

(2)对银行承兑汇票

银行承兑汇票贴现套利的主要方式为中介利用自己在商业银行的授信,将从市场上收购来的汇票包装交易背景后直接到商业银行贴现,赚取票据收购价和贴现价之差。

这种模式分为回购式贴现和买断式贴现。

回购式贴现又称返售业务、代保管业务,是一种商业银行才能从事的金融业务,基本原理是约定转贴现后一段时间再将票据买回,实际上是对其他商业银行的再融资,除了赚取差价外,还有票据资产出表的消规模作用,属于银行的正常业务。因一些老、少、边、贫地区村镇银行没有相关票据业务知识也没有票据资源,为了利益,违规将印章或账户出租给票据中介,每月收取固定利润,由中介替代银行进行贴现背书,然后再找其他银行转贴现。其实质是中介假借银行的名义向转贴现银行的短期资金拆借,赚取收支利息差。

在纸票时代,这种模式为大宗票据民间贴现的代表,也为票据大案的发生埋下了祸根。因银行对质押票据监管不严,一般只移交票据保管清单而没有移交票据(或者将本应当交给银行代保管的票据直接交给了中介),给部分非法中介以可乘之机,造成了多起“清单套现、一票两贴”,影响全国的重大案件。此类案件中,最明显的特征就是银行工作人员失职,将票据保管义务委托给了中介,而中介根本不受监管机构的任何约束,通过“一票两贴”模式将杠杆放大了一倍,一旦将贴现款挪用,循环的资金链就会断裂,造成殃及贴现银行、转贴银行和多家过桥背书银行的巨大损失。这原本是商业银行自己严重违规行为所致,理应由自己承担损失,但案发以后,为保护本地银行利益不受损失,个别地方行政机关协调本地司法机关违反犯罪行为地管辖原则,无管辖权、跨区域违规办案,造成了极坏的影响。

商业汇票电子化后,从技术上铲除了代保管、回购业务的土壤,但最高院对这种由中介代理贴现银行,由转贴行和过桥背书银行共同参与的回购式转贴现模式的杀伤力依然心有余悸,2019年底《九民纪要》中仍然有三条专门针对清单交易而制定。有观点质疑纪要对清单交易的规定因票据电子化已经过时。但纸质票据还存在,清单交易的模式还有可能,有许多纸票时期发生的清单交易大案因案情复杂,至今还没有处理完,从亡羊补牢的角度来看,似乎也情有可原。

但是,这种严重扰乱金融秩序的模式与民间贴现行为本身无关,犯罪行为发生在贴现银行和转贴银行之间的转贴环节。原因是中介租赁了根本就不能租赁的银行印章和账户,罪恶源头是贴现银行的违规出租行为。

买断式贴现不需要租赁一个银行账户,随着票据电子化和对村镇银行监管的加强,专门租赁银行同业户贴现的现象逐渐退出了历史舞台,目前市场上大多是包装交易背景后到银行买断贴现的模式。

在这种模式下,中介主要解决的是用自己的关联公司包装交易背景问题。

按照央行的要求,贴现需要提供买卖合同和增值税发票,其中主要是增值税发票问题。票据电子化后,虽然贴现时不需要提供发票,但从未取消过真实交易背景的要求。为了解决发票问题,中介采取了套用、环开、对开、阴阳发票、先开后废等多种方式。但最为常见的方式是从其他企业或专门出售发票的公司交易链中插入两手自己拟申请贴现的企业,虚开发票,然后到银行申请贴现。

对这种行为模式的评价包括对其虚构交易背景本身和虚开增值税发票的手段行为。

央行要求申请贴现必须有真实的交易背景是为了防止空转、套利和鼓励实体交易,增加社会财富。从金融应当支持实体经济的角度评价,要求贴现必须有真实的交易背景无疑是正确的,至少保证了申请贴现人取得票据环节具有真实的交易,为需要支付货款的实体融到资金。从这个角度上出发,虚构交易背景套利行为损害了共同体的利益而应当取缔。

但是,民间票据贴现无效的规定并不能取缔为贴现而作为手段存在的虚开发票行为,如果要否定其手段行为,虚开增值税发票行为早已入刑,可以用刑法进行调整。而在这个环节上涉及的法律问题是伪造交易背景到银行贴现,会议纪要第100条有专门规定(是否合理不加探讨)与本文讨论的票据民间贴现效力无关。

四、肯定民间贴现效力是对市场规律的尊重

票据民间贴现在我国已经存在了二十多年,一直处于法律的灰色地带,按照存在即合理逻辑,必然有市场需要、银行贴现渠道不畅、票据交换机制欠缺等深层次的原因。

(一)供求信息不对称是票据民间贴现产生的基础

从本质上说,任何专业金融机构的存在都是基于供求需要和信息不对称,在票据市场上,90%以上票据民间贴现的卖票人或买票人都是实体企业。因息差很小,从中介手中买入再卖给中介的占比很小,票据民间贴现的基本内容是中小实体企业用票据转让方式对民间的借款或贷款。

票据民间贴现需要有三个条件,一是有闲置资金并愿意购买票据的投资人;二是持有票据但无法流转的出让人;三是了解供求信息在特定区域口碑良好,保证企业交付票据后及时付款的中间人。尽管有些投资人本身就是中介,但最重要的不是他们的资金多少而是信息和信用。实体企业凭借和当地票据中介多年的合作关系,宁愿多支付贴息款或手续费,也不愿与陌生人交易而承担被骗的风险,这就形成了一个以区域为界限,票据中介为纽带,对接多家中小实体企业的票据民间贴现市场。

(二)中小企业融资难、融资贵时选择了可以在民间市场贴现的票据

从商业汇票的原始开票(原始取得)来看,趋利是企业的本性,银行承兑汇票的贴现率一般低于同期银行贷款利率,用票据结算比贷款支付成本更低时,企业就会选择从银行取得承兑汇票;而贷款和票据承兑分别授信制度,又使银行承兑汇票的开票成为可能,往往是贷款授信额度已经用完,而票据承兑的授信额度还可使用,企业只能开票。而对于商业承兑汇票来说,如果有人愿意接受汇票,即使贴息率高于贷款利率也比其他民间借贷途径融资的利率要低。

从商业汇票的受让取得来看,赊账在我国有历史传统,相对于赊账,选择接受商业汇票清结债务也是无奈之举。

但是,无论是自己出票还是受让取得,都是基于票据能够在民间贴现市场变现,我国历史上没有用“信用凭证”进行支付结算的传统,如果融资渠道畅通,中小企业都会直接选择现金而不是商业汇票。

(三)出票、承兑制度的缺失导致汇票无法通过银行贴现,只能去民间贴现

近年来,央行扩大了中小商业银行的承兑业务,企业收到的汇票有许多是中小银行承兑的,但这些汇票因信用等级较低而无法到银行贴现,个别银行承兑的汇票甚至颠覆了我国银行业刚性兑付的传统,所以,大的商业银行不愿意对中小银行分担风险,体现在票据上就是中小银行的汇票无人转贴现。

商业承兑汇票流通性更差,我国法律不允许签发无真实贸易背景的融资性汇票,但由于没有完善的出票、承兑制度和拒付退市等有效的制裁措施。导致企业毫无约束地滥发商业承兑汇票,除了各商业银行授信并列举在白名单内的大型国企承兑的汇票外,几乎都无法到银行正常贴现。

而央行的要求又进一步限制了企业到银行正常申请贴现。按照规定,到银行贴现需在该行开户,有授信并提供增值税发票及销售合同。对于偿还债务、股权投资、赠与等符合《票据法》规定取得的票据,因没有买卖合同和增值税发票也无法正常贴现。

收取的汇票总要流转出去或兑换成现金。由于工资、社保、水电费等不能用票据支付,只能使用现金,持票人无法贴现且无人受让的商业汇票总要变现,于是,民间贴现就成了唯一选择。

(四)票据交易市场不完善和功能欠缺给票据民间贴现提供了空间

四百年前,法国思想家孟德斯鸠就指出“银行家的职务是换钱(贴现扣息)而不是贷款”对票据交换的作用已经有了深刻的认识。商业承兑汇票是证券化的应收账款,在某个产业内(如房地产、石油化工、汽车等行业)可能出票人(承兑人)之间存在互为债权债务关系或者交易相对方互为债权债务关系。实质上,财务成本最低的结算办法是债的抵销,体现在作为债权载体的票据上就是票据互换;银行承兑汇票也同样原理,票据是不同银行信用的证券化,通过票据交换,仅需要支付交换后的差额部分,这就叫“结算”,而“交易所在很大程度上是为了降低交易成本的制度创新”。

上海票据交易所只有票据登记、托管和贴现等部分功能,没有未到期票据和不同信用等级票据之间的互换功能。无论是转贴现还是最新创制的标准化票据,都建立在票据彻底退出作为支付结算手段的流通环节以后,仅具有融资功能。而能够参与票据交易的主体也仅限于金融机构,没有经纪人制度,实体企业和个人也无法参与其中。

有需求就必然有存在,这个对接供需的票据交换功能,被包括票据交易平台在内的中介通过票据民间贴现方式实现了。民间贴现前和贴现后的票据都是未到期票据,没有退出作为商品买卖支付手段的流通环节,在票据记载上的内容是背书转让,因此,可以作为支付手段继续流通。

相对于银行贴现,这种民间贴现更能发挥它的结算功能,银行贴现为转贴现银行创造了一个投资产品,而民间贴现却完成了一场实体企业交易的债权债务抵销;银行贴现后,企业融到现金仍然要去支付;民间贴现后,票据仍然作为支付手段直接用于再支付。显然,从支持实体企业角度,肯定民间贴现效力的利大于弊。

五、完善票据交换、经纪人和承兑制度,规范民间贴现

(一)完善票据经纪人和票据交换做市商制度,规范民间贴现市场

民间贴现实质上是以背书转让之名,行票据交换之实的经纪行为。因此,票据经纪人与民间贴现行为密切相关,从某种意义上说,是中介促成了民间贴现。

票据中介行业在我国一直处于灰色地带,对其的法律评价也经历从无罪到有罪,再到无罪的过程。在2020年央行《标准化票据管理办法》征求意见稿中,明确要求票据经纪人为“金融机构”,不允许一般企业和个人参与。实际上,我国票据法并未排斥个人成为票据的主体,但票据电子化后,《电子商业汇票业务管理办法》再次排斥了个人的票据交易主体地位。理论界普遍认为,将个人排除于票据活动之外,并不符合市场经济规律。

在我国台湾地区,由政府推动成立民营的票据中介机构--票券公司,并逐渐放开银行和券商成为票券经营机构。票券公司可以买卖票据,保证了票据的发行与流通。法律还允许居民个人投资者通过票据公司参与票据交易活动,扩大了票据公司的中介作用,调动民间资本通过票券公司进入票据市场。

在美国,市场上的交易工具主要包括银行承兑汇票和商业承兑汇票;票据发行者除了金融公司之外,还包括非金融公司和银行控股公司;而投资者也非常的丰富,除了上述三个发行者之外,投资公司和政府、基金都可以参与,还允许个人投资者的加入。

反观我国票据市场,正是由于个人和一般实体企业没有参与票据交易的途径,只能在票据交易场所外,采取简单的买进卖出的民间贴现方式。

对于二十多年来民间自发形成的票据中介行业,不能一概予以否定,也不能以金融机构的标准进行要求,票据“经纪”是对接供求的中介,本质上提供的是一种信息服务,中介原本就不是票据上的信用主体(主体是承兑人),根本没有必要按照金融机构的要求进行设立和管理。只要制定统一的票据经纪人资格制度和执业许可制度,引导具有专业知识和信用良好的企业持牌经营即可。

中介行业在各种政策打压下二十多年来依然存在的事实告诉我们,中介行业对促进票据流通,繁荣票据市场的有着不可替代的作用。

票据交换所从理论上说“就是介于银行之间的协作部门,金融机构就是通过这种协作部门,以其客户的名义,相互交换资产和一些证券和凭证。”。上海票据交易所是商业汇票电子化以后,在2016年底重新筹建的。目的是为了规范交易行为,防范交易风险,维护交易各方的合法权益,促进票据市场的健康发展。目前尚处于初创和探索阶段,存在着功能不全(尤其没有票据互换功能),覆盖面窄,不允许经纪人和民营资本进入,各项规章制度不健全(没有失信人登记、退市和交换所代偿和追偿制度),可操作性差,制度不落实(如代为拒付、划拨制度不落实)等问题,应当下大力气尽快加以解决。

票据交易所是交换的平台,而经纪人则是对接供需双方的纽带,同时完善票据交换和经纪人制度,才能从制度上规范民间贴现行为,把它真正纳入法治化轨道。

(二)完善出票、承兑制度是解决票据行业乱象之根本

我国金融机构惜贷重息,中小企业融资难的结构性矛盾不可能在短期内解决。企业发展需要资金本身并没有过错,而将自己的资产(股权、资产、债权和信用)证券化并转化为支付手段也无容置疑,问题出在怎样让票据出票、承兑过程合法化。而决定证券化过程合法的不是出票、承兑企业,更不是票据中介,而是立法者。

造成票据市场乱象的罪魁祸首并非中介更不是票据民间贴现市场的存在,而是出票、承兑法律制度的缺失。

1.商业承兑汇票的签发应以债权真实存在并以收款人历年的授信额度为限

我国法律排斥融资性票据,但对虚构应收账款的出票行为却没有法律制裁措施,导致融资性汇票大规模、无障碍地发行和流通。

是否允许发行融资性票据在学界有很大争议,但没有异议的是,融资性票据应当表现为商业本票并应当按照企业发行债权的要求进行,表现为汇票就不能虚构债权,应以实际发生交易为要件。而商业信用是指在商品交易中由于延期付款或预收货款所形成的企业间的借贷关系。出票人签发商业承兑汇票,实际上是以收款人对出票人的授信额度(信任有能力偿还的数额)和愿意接受一定期限后付款(允许延迟付款)为条件的信用,往年兑现的额度是今年也能兑现的基础。因此,出票人对收款人的出票数额,以不超过历年无违约之会计报表记载的销售总额为限,用制度来限制出票额度,为追究出票人虚开、滥开汇票的法律责任提供依据。

2.建立统一的授信、信息公开和失信惩戒制度,规范承兑行为

票据能够得以流通的基石是允诺和信用,需要完善的授信法律制度。银行授信本不是《票据法》调整的范畴。但是,付款人违约几乎都是违规授信造成的到期无力付款所致。因此,从授信制度来检讨承兑问题,才是解决承兑乱象之根本。

我国尚没有专门规范商业银行授信行为的法律,1996年12月中国人民银行的《商业银行授权、授信管理暂行办法》(1996)银发403号,仅对授信工作提出了初步要求,根本就没有可操作性。导致各部门、各分支机构对同一客户分头授信;本币、外币分割授信;各不同业务品种分散授信。行业信用风险总量的数字统计都成为问题,信用风险总量的控制更无从谈起。体现在票据承兑上就是各个商业银行只根据本行对出票人的授信进行承兑,从不考虑其他商业银行是否已经授信,是否存在重复授信问题。

我国台湾地区关于银行的33条规定,银行对同一关联企业之授信总额不得超过各该银行净值的40%;其中无担保授信总余额不得超过银行净值的15%。反观国内,由于没有最高授信额度确认制度,各商业银行对企业授信随意性很大,尤其是被冠以银行名头的企业集团财务公司,因听命于一个法人而任意授信,是票据到期无力兑付的制度原因。

建立商业银行统一的授信法律制度已经到了刻不容缓的程度。其中,主要是确定统一的授信最高额度和细化对统一授信的监管,设定监管职能机构和监测权,规定违法的表现形式和应当承担的法律责任,从源头上解决银行超额承兑问题。

其次,建立承兑人信用评级和披露机制,对事关公众利益的信息必须经过法定机构的评估并强制披露。商业汇票既然可以通过ECDS公开发行和流通,事关所有客户的利益和交易安全,应当规定其信息披露和评估程序,以保障交易相对方的知情权。条件和程序可以参照公司债券发行制度,强制承兑人披露承兑能力相关数据,由第三方评级机构对其进行调查和评估,并将结果记载在票据上,登记以前不得接入ECDS进行交易。

再次,建立票据失信人公布和惩戒制度。我国没有《社会信用信息法》,也没有建立票据失信人信息公布和惩戒制度,对票据失信行为处罚无法可依。ECDS系统为票据行业失信人信息公开及惩戒制度的建立提供了基础。本文认为,建立统一的拒付人失信黑名单制度,对于非法拒付、故意不签收、押票等严重失信行为进行公告,如果六个月内发生两起,纳入票据失信黑名单,并分别给予停止承兑汇票业务、罚款和取消交易资格的处罚。让任意承兑人为其违法行为付出代价。

惩罚之值在任何情况下,皆须不小于足以超过罪过收益之值,当违约成本远大于其收益时,承兑人基于对自己利害得失的衡量,才会对其承兑行为真正负起责任。

六、结论

票据民间贴现是我国推广商业汇票制度之初,因市场需要自发形成的一种对接供需双方的特殊现象,对促进票据流通产生过不可替代的作用,应当遵循金融法鼓励流通、保护交易安全的基本原则,历史地、比较地看待和分析。票据民间贴现无效的规定不仅与票据法律制度文义性、无因性原则相冲突,也不符合目前票据市场的流通规律,对于目前存在的票据市场乱象,应当分析其产生的深层次原因,通过完善制度和法律的方式加以解决。

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