一、典型案件及引发的争议 首先看一个发布在2012年7月14日人民日报海外版上的报道：某市警方在2012年7月10日至11日展开 决战1号集中整治行动，打击金融领域非法营经票据贴现犯罪，统一收网抓获涉案人员254人，初步核查非法经营额达900余亿元，为某省涉案金额

一、典型案件及引发的争议

首先看一个发布在2012年7月14日人民日报海外版上的报道：某市警方在2012年7月10日至11日展开 “决战1号”集中整治行动，打击金融领域非法营经票据贴现犯罪，统一收网抓获涉案人员254人，初步核查非法经营额达900余亿元，为某省涉案金额最大的非法票据贴现案件，所有立案案件正在进一步侦查之中。7月12日，某市警方人士向记者介绍，5·14案件嫌疑犯非法从事资金结算业务，涉嫌非法经营等违法行为，警方在完成一些审讯程序后，将移交检察机关进行公诉，具体罪行可能需要较长时间确定。

这个犯罪依据是什么?就是2009年的2月28日中华人民共和国刑法修正案七。刑法修正案七将刑法第二百二十五条(非法经营罪)第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的...”就是根据这个规定，将大批的票据中介一网打尽。此案的作案手段，媒体公开报道涉及五类：一是非法买卖银行承兑汇票，涉嫌“非法经营罪”;二是企业为骗取银行信用，向银行提供虚假的资料，骗取银行承兑汇票，涉嫌“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”;三是利用“克隆”银行承兑汇票或变造银行承兑汇票进行诈骗，涉嫌“票据诈骗罪”;四是个别银行工作人员出于业绩考核和逐利动机，与相关企业合谋，甚至与不法分子勾结，参与伪造相关手续，非法出具银行承兑汇票，涉嫌“违规出具金融票证罪”和“对违法票据承兑、付款、保证罪”;五是非法经营银行承兑汇票，引发了非法吸收公众存款、发放高利贷等一系列违法犯罪行为。但是，这个案子在刑拘三十七天之后全部涉案人员被释放，一年之后全部被撤销案件，这个媒体当时也有报道。这不仅引发我们思考：民间票据市场究竟是否涉嫌犯罪?应该讲2009年刑法修正案七出台之前，对票据买卖行为的定性一直存在争议，修正案出台后，司法机关开始大规模追究这类犯罪。除了上述某市900亿票据系列案件，还有2010年被浙江省公安厅列为十大经济犯罪案件之首的徐某非法经营案。

法制日报在2011年的4月20日公开报道，倒卖银行承兑汇票10.84亿元，浙江省首例倒卖银行承兑汇票案七人获刑，其中首犯被告人徐某因犯非法经营罪、骗取票据承兑罪被判处有期徒刑四年，其妻颜某某等五人因犯非法经营罪被分别判处缓刑三年至两年不等，并处罚金。这个案子被浙江省公安厅列为2010年十大经济犯罪案件之一。

除了浙江，还有江苏省王某非法经营案。王某案在立案之初，公安检察两方对非法贴现是否构成犯罪以及构成什么犯罪，意见不一致，2009年的10月16日，也就是修正案出台之后的八个月，经过公安部的协调，江苏省公安厅、江苏省检察院共同召集办案人员，在某市进行会商，并于2009年11月17日，中国银监会应公安部经侦局的请求，以公函的形式认定“王某注册空壳公司、伪造贸易合同和增值税专用发票，进行无真实贸易背景的票据贴现业务，可以认定为非法从事资金支付结算业务”后，对非法贴现行为构成非法经营罪达成了统一认识。

二、票据中间行为的入罪分析

我们今天看待这个问题，为什么认为民间票据中介的行为是不应该入罪?至少有三个方面的原因决定了这种行为是不应该入罪的：一是金融管制在某些不恰当的领域过于严苛，民间票据流转及中介业务是客观经济态势的反映。近年来，我国特别是经济发达地区，普遍出现民间资金多、投资难，中小企业多、融资难的问题，这是一对针锋相对的矛盾，原因是金融管制过于严苛; 二是市场融资地位不对等，国企融资容易，资金充裕，民营企业融资难，资金匮乏。而高科技企业、互联网企业均为轻资产实体，无抵押物可供融资，票据融资就是最好的方式，比借高利贷和民间集资都好的多;三是银行承兑汇票贴现的流程繁琐，周期长，大部分银行的承兑汇票贴现流程比较繁琐，周期相对较长。因为《票据法》不承认票据的融资属性，要求真实贸易背景，使得融资类票据的贴现，必须伪造贸易背景资料，如伪造合同、伪造增值税发票、伪造运输仓储资料等。另外，企业贴现汇票还受制于银行贷款额度和规模的限制。而民间票据流转及中介业务则具有手续简便、成本低、变现快的特点。急于解决资金压力的企业唯有通过出售手中承兑汇票才能在短时间内将资金套现出来。而民间票据中介从业者正是这些市场需求的服务提供者，有力的促进了票据流转，有益于经济良性运行。

三、司法机关对票据中介行为的性质认定

这个问题官方的意见如何，我们看2012年7月27号，最高人民检察院公诉厅史卫忠、李莹在《检察日报》公开发表文章《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》，这个文章的出台时间非常巧合，是在某市决战一号行动抓获254位票据中介之后的第16天，这个时间正是公安向检察机关报捕的时间，用意何在?因为，某市警方刑拘85名票据中介后，开始逐步报捕，某市检察院内部出现争议、浙江省检察院内部争议严重，最高检也认为这种行为无罪，但是不敢出台司法解释，因为票据法修改之前，这种行为肯定是违法的!当然，直到今天票据法也没有修改，没有取消真实贸易背景的规定。这个也可以看得出中央与地方的司法机关在这个问题上存在博弈的。只要最高司法机关不出台司法解释或者立法明确这种行为的定性，地方司法机关就会出于自身利益的需要，不断地对这种行为继续侦查、采取强制措施。而且检察系统不得不采取各种手段应对，苏南的做法是检察院口头通知公安，不要移送这类犯罪，移送了也不收。浙江的检察机关是通过座谈会和文章推送以及不批捕等措施拒绝这类案件。但是福建警方不买账，最高检被迫再次表明态度，最高检察院研究室于2013年的10月9日，对福建检察院的一个请示作出了答复，答复是这样说的：福建省人民检察院法律政策研究室，你院关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可以背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱，实践中买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。

最高人民法院对这个问题是什么态度呢?最高人民法院生效判决确认：买卖银行承兑汇票不属于“资金支付结算业务”，不能以非法经营罪定罪处罚。2014年7月15日，最高人民法院以(2013)刑核字第52号刑事裁定书确认，“买卖承兑汇票的行为不属于资金支付结算业务，亦不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法不构成非法经营罪。”最高人民法院的生效判决虽不是立法，但其指导、示范意义显而易见，该认定必然能够作为司法、尤其是审判机关的依赖性观点。

问题是直到今天，全国各地还是一部分法院对这种买卖银行承兑汇票行为按照非法经营罪来判决，我们检索到一份，是2017年最近的，【2017】晋1112刑初21号刑事判决书，这个案子是山西省某县人民法院进行判决的，判决初某某等五人非法买卖银行承兑汇票并进行贴现的行为进行了罗列，最后的结果是对被告人初某某犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，罚金一百万元，这个非法经营额也就是贴现额，买卖银行承兑汇票一共两百万元，判处有期徒刑两年，罚金一百万元，可以看到，如果这种行为真的构成非法经营罪，这个刑期也是与法律不相称的。

四、最高检公诉厅文章对票据中介行为的分析及解读

最高检公诉厅的文章有没有道理?我们可以结合法律、司法实践来看一看。现行《刑法》第二百二十五条对非法经营罪采用叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。根据该条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，这个指的是破坏专营制度，比如说经营黄金、香烟等物品;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。上述第四项为兜底条款，在修订刑法的过程中，对于是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。最终留了兜底条款，但对兜底条款的适用要严格限制的意见，已是公认，具体表现在必须有配套的行政法规以上级别的法律文件作出规定。为了严格限制兜底条款的适用,立法与司法机关多次明确本条“其他”范畴的非法经营行为，具体为：①非法买卖外汇;②非法经营电信业务;③非法经营出版物;④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品;⑤非法经营互联网业务;⑥非法经营彩票;⑦违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利。

最高检察院公诉厅文章第一部分观点：票据中介的行为不属于刑法中的违反国家规定

根据刑法第225条规定，构成非法经营罪以“违反国家规定”为必要条件。因此，判断某一行为是否属于非法经营行为，必须首先对行为的违法性作出准确判断。根据票据法的规定，票据是依法可以转让的一种权利凭证。票据中介实施的买卖银行承兑汇票和票据代理贴现行为，本质上是收取对价转让票据权利，而目前没有任何法律和国家规定禁止此类行为。根据票据法的基本原理，票据的生命在于流通性，票据背书转让越多其信用就越高，因为票据的背书可以连续，如果背书不够可以用联单继续背书，哪怕背书一百手、两百手都没问题。这是因为票据法有一个明确的规定，最终的持票人可以向他的无限前手追索，这是他的追索权，也就意味着他前面背书的人越多，票据的安全性越高。票据法鼓励票据转让流通，而不是把票据作为一种一次性的支付工具来规定。对票据转让的行为不宜作为法律上的否定评价。事实上，银行承兑汇票相关的法律法规主要规范的是对银行环节业务出票行为、银行承兑行为、银行贴现行为的规范，而对票据流转的中间环节并无限制。

第一百八十八条【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。这个违规出具金融票证罪就是对银行等金融部门非法的出票行为进行制约。什么叫违规出具，指的是不符合条件，比如抵押担保不到位、贸易背景虚假、材料瑕疵等等，所以刑法对出票的环节是有规制，其他的行政法规对出票的环节也有严格的要求。

第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。这条是对票据的承兑环节做出规制，指的是银行工作人员拿到一张汇票票据虚假、要素不全、超过承兑期限等违法承兑，这是构成犯罪，是对票据承兑环节的一种规制。

公诉厅的这篇《文章》对真实贸易背景的立法本意进行彻底否定!是否曲解?我们来看文章内容：票据法第10条规定:“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”对票据流转过程中虽有“真实交易或真实债权债务”的要求，但其出发点在于要求汇票的背书转让取得要支付对价，不支付对价而取得票据的其权利受到限制。这一规定中规定的“真实债权债务”的要求，事实上也承认了票据取得可以以金钱债务为对价。因此票据法的基本规定肯定了票据交易的合法性，票据交易归根到底是一种民事行为，行为本身无实质内容可言，故也谈不上违反法律或社会公益。也就是说，作者对这个票据法第十条做了一个相反的解读，颠覆了人们对票据法第十条的理解。

文章第二部分观点：票据中介行为本质上不属于相关规定中的“票据贴现”

现实中，票据中介经常打着“票据贴现”的旗号，在一定程度上类似银行的票据贴现行为。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年1月修订)第4条第1款第(三)项将擅自从事票据贴现明确界定为非法金融业务活动，因此该行为具有明显的违法性。但我们认为，票据中介行为本质上并不属于该规定中的“票据贴现”。主要理由是:一是票据中介的行为并未对票据的基础权利进行改变，也未改变票据的流通性，而银行贴现使得票据退出了流通领域，使得票据持票人对出票人本质上的融资关系变成了贴现银行对持票人的本质上的贷款关系。

这段话怎么理解?大家应该知道，票据的基础权利就是票据的付款请求权，当然还有第二位的追索权。票据的交易转让买卖，他和票据贴现最本质的区别，个人认为是票据贴现之后票据就永远退出了票据市场进入了银行间市场，这个是票据的贴现和交易最本质的区别，不管经过多少手，经过多少层的流通他都没有退出社会调剂市场。

文章第二部分的第二点,根据1998年中国人民银行《关于银行承兑汇票效力问题的答复》(银条法[1998]34号)，银行的票据贴现、转贴现和再贴现行为，仅仅是票据权利的一种转让行为，和其他背书转让行为并无本质区别;事实上，银行的票据贴现，本质上和个人之间支付对价转让票据权利的行为并无二致，当时这一规定的目的是为了解决在《支付结算办法》实施前认定办理贴现业务所取得的票据的权利问题，这也意味着银行在票据贴现业务上虽然有国家赋予的专营地位，但是银行和普通的票据流转人地位是一致的。

大家可以看一下中国人民银行关于银行承兑汇票效力问题的答复的最后一段话:如贴现人支付了票据贴现款，给付了相应的对价，且不存在恶意和重大过失，应取得票据权利。这句话它省略了几个字，我把它完整的理解，应该是这样理解：如果贴现人支付了贴现款，给付了相应的对价既是没有背书，他也可以取得票据权利，这个规定对票据市场、对票据关系的稳定起了很大的作用，当然这条规定在民事诉讼当中的应用要多得多。

文章第三部分观点：票据中介行为不应认定为“非法从事资金支付结算业务

因为支付结算办法第六条规定:“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务”。依据该规定，似乎只要把使用票据解释为支付结算行为就可以把票据中介行为认定为非法行为，但笔者认为，票据中介行为不能认定为“非法从事资金支付结算业务”。主要理由是:《支付结算办法》要求的支付结算是资金清算，票据中介行为参与的只是票据行为的中间环节，还没有到最后的结算环节，不能认定为支付结算业务。尤其是银行对个人账户作为结算账户后，“结算业务”该如何认定尚需研究，把票据中介行为认定为人民币结算业务较为困难。

这段话如何理解呢?我们很想理解什么叫结算，就是当票据中介把银行承兑汇票交给银行进行贴现的时候，银行接收了票据给付贴现款，并将这张汇票向出票行发起托收的时候，这个行为是一个结算行为，而票据中介之间的票据转移行为并没有发起托收，并没有离开社会票据市场，这种行为还是一种支付行为，而不是结算行为，而支付行为是不能理解为国家专用的。

取得票据给付对价理解成支付而非结算是恰当的，什么意思?就是支付和结算是两回事儿。我们每天都在支付，我们买一瓶矿泉水花三块钱，给对方三块钱这个行为就是支付。这个支付是不受国家制约的，没有任何的法律法规对我们支付行为作出否定性评价。《支付结算办法》第五章规定的是“结算纪律与责任”，而非“支付结算纪律与责任”，就意味着虽然《支付结算办法》对支付、结算均有相应的规定，但单纯的支付行为并非银行和往来经济组织之间的结算行为，因此也不受相应的罚则的约束。票据中介行为并未对票据权利本身产生影响，因此不应认定为一种结算行为，《支付结算办法》的罚则也就不适用于票据中介的行为。

如果私自出票承兑贴现结算那就是赤裸裸的非法经营罪了，离擅自设立金融机构罪只有一步之遥，为什么?《刑法修正案(七)》在刑法第225条第3项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。“非法从事资金支付结算业务”是未经批准而从事银行专营的各种支付结算和资金清算业务的行为，通常认为该规定专指地下钱庄。而票据中介是把汇票当成商品而非支付工具，所实施的票据出票、承兑、兑付、贴现等均在银行完成，票据中介只是票据流通的一个环节，不属于刑法规定的“资金支付结算业务”，简单把银行内部管理的结算概念套用至刑法上存在问题。

文章的第四部分观点：认为行政认定意见及批复不是“法律法规

笔者认为，银监会政策法规部以及公安部经侦局批复对票据中介“非法从事资金支付结算业务”的函复意见，从行业内部的规范来说虽有一定分量，但却并不是法律或行政法规，也不具有司法解释的效力，也是为了消除银监会对某省王某批复的负面影响。

综上，通过研究票据中介问题，笔者发现，近年来司法机关办理非法经营罪中出现了将不少中介组织行为随意解释为“非法从事资金支付结算业务”的新的倾向。由于“非法从事资金支付结算业务”的定性和范围并不明确，很容易成为新的口袋条款，使罪刑法定原则出现了新的风险。法定犯的构成应坚持行政违法与刑事违法双重违法性的基本原则，司法机关办理案件要慎重适用“非法从事资金支付结算业务”条款，尤其要避免对于行政主管部门没有监管，以及相关行政法规尚不予以规制的行为直接作为犯罪。