2013年7月，黄海建设集团与中原开发公司签订《民安花园项目施工协议》，协议约定：中原开发公司开发建设的民安花园项目共有18栋住宅，由黄海建设集团以包工包料方式进行承包，总工期36个月，工程完工结算依据所在地2008年定额计

2013年7月，黄海建设集团与中原开发公司签订《民安花园项目施工协议》，协议约定：中原开发公司开发建设的民安花园项目共有18栋住宅，由黄海建设集团以包工包料方式进行承包，总工期36个月，工程完工结算依据所在地2008年定额计取。进度款按照正负零、主体框架完成、砌体完成、内外装饰完成、验收合格、竣工备案、质保期满七个节点比例支付。在监理单位和发包人审核完成后15个工作日内完成转账支付。

协议签订后，黄海建设集团进场组织施工，并逐月向监理单位和建设单位申报了已完工程量签认和《工程款支付申请表》，均获得了监理人员、中原开发公司现场工程师的签字及两单位的盖章。

施工过程中，中原开发公司以承兑汇票方式支付了近5000万元的工程款。因支付每笔进度款时均不同程度的存在拖欠，黄海建设集团在2014年年底经两次书面报告催要仍无果后，进行停工。

2015年11月，黄海建设集团向法院提起诉讼，请求解除双方签订的《施工协议》，判令中原开发公司支付欠付工程款4000万元及利息，判令中原开发公司承担因使用承兑汇票支付工程款造成的贴息损失150万元。

庭审中，双方对承兑汇票贴息费用的承担存在明显不同的意见。

处理结果

一、二审法院均以黄海建设集团在接收承兑汇票作为付款时未提出异议为由，未支持其要求中原开发公司承担贴息费用的主张。

法案评析

近年来票据支付手段频频见于国内的建设工程领域，甚至在有些项目中成了发包人支付工程款的主要付款方式。但是由于发包人与承包人双方在前期签订施工合同时均重视不足，对此没有明确约定，在实践中贴息费用的承担产生较大争议和直接冲突。

根据《票据法》的规定，汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。使用银行承兑汇票进行价款支付属于中国人民银行认可的结算方式之一，可以视为“金钱”进行清偿债务。承包人对于发包人使用银行承兑汇票进行支付工程款时一般没有异议，但是有的发包人使用未到期的远期承兑汇票进行支付工程款，承包人取得汇票后并不能马上取得真正意义上的现金，而是需要向银行或社会上的中介支付一笔贴息后才能取得汇票所载明的款项。在此情况下，该笔贴息款到底该由谁承担?各方认识不一。

在发承包双方签订的《施工合同》中若明确约定了发包人使用银行承兑汇票付款时，该笔贴息款一般由承包人承担，基本没有争议。但是在双方签订的《施工合同》中若未约定付款方式，而发包人使用未到期的远期承兑汇票进行付款，承包人为取得汇票中的款项，向银行或社会中介支付的贴息款该由哪一方承担，分歧较大。通过查阅公开案例，发现司法实践中也存在不同的裁判观点。

一种观点认为：发包人擅自使用远期承兑汇票付款，构成违约，应承担贴息损失。例如：江苏高院在江苏五星建设集团有限公司与镇江市中金重工科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[(2015)苏民终字第00331号]中即认为：关于在工程款支付中，中金重工公司以承兑汇票的方式支付，五星建设公司在兑现中所形成的贴息问题，要求中金重工公司承担应予以支持。理由是：中金重工公司以银行承兑汇票的形式支付工程款，并不符合合同的约定。承兑汇票实际上是一种约定承兑日到期的债权，提前承兑，应给付贴息，中金重工公司在工程款付款之日以承兑汇票支付，实际上是一种逾期付款的违约行为，故应当承担承兑的贴息损失。原审法院对中金重工公司以承兑汇票方式支付的工程款的利息、贴息损失的认定原则是，以五星建设公司收到相应承兑汇票的时间视为中金重工公司给付工程款的时间，并以该时间作为中金重工公司应给付工程款利息的截止日。同时，对于五星建设公司有证据证明因提前兑现而发生的贴息损失，一并予以支持。原审法院确定的上述原则并无不当。安徽高院在长兴越烽建设工程有限公司与淮北圣火房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[(2015)皖民四终字第00073号]中认为：双方在《建设工程施工合同》中约定圣火公司在收到越烽公司报送工程量报表后10日内支付工程款。圣火公司在诉讼中认可其在收到越烽公司报送工程量后进行审核确认，再支付工程款，其在支付工程款时部分是以交付未到期银行承兑汇票作为付款方式。圣火公司在应支付工程款时交付了银行承兑汇票，越烽公司持银行承兑汇票向银行申请贴现时，实际取得的金额为票面金额扣除贴现日至汇票到期前一日利息(即贴现利息2323463.01元)，圣火公司支付了该部分贴现利息后才符合其支付工程款的义务。从另一方面说，圣火公司交付的银行承兑汇票只有等待汇票到期时越烽公司才能取得票面金额，贴现利息2323463.01元实质是圣火公司迟延付款期间的利息损失。因此，原审判令圣火公司承担贴现利息2323463.01元符合法律和合同约定，终审予以维持。圣火公司提出越烽公司接受银行承兑汇票时并未对贴现利息承担提出异议，以此确定越烽公司应承担贴现利息没有事实和法律依据。至于票据交易习惯和相关行业规定，持票人越烽公司在承兑票据时承担贴现利息的损失，是针对票据关系人而言，即持票人越烽公司与承兑银行之间由持票人承担贴现利息，但不影响越烽公司依据其与圣火公司签订的《建设工程施工合同》要求圣火公司赔偿损失。

另一种观点认为：接受商业汇票作为付款方式而未提异议的，不得主张对方承担迟延付款的违约责任。例如：江苏高院在江苏弘盛建设工程集团有限公司与响水县城市资产投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[(2016)苏民终657号]中认为：涉案承兑汇票贴现费用损失不应由响水公司承担，理由如下：1、商业承兑汇票作为一种信用支付工具，是商事交易中常用的支付手段。根据我国财务会计准则和通常交易惯例，除非双方当事人合同约定承兑汇票的贴现费用由出票人承担，一般情况下贴现费用应由持票人承担。2、响水公司在向弘盛公司支付工程款时，部分使用了承兑汇票，弘盛公司并未对此支付方式提出异议，视为对响水公司以承兑汇票作为工程款支付方式的认可。且弘盛公司在接受承兑汇票时，并未对承兑汇票可能产生贴现费用提出异议和主张，故应以承兑汇票载明的金额作为工程款支付的数额。弘盛公司作为持票人承担票据贴现费用后，又向响水公司主张追偿，与其当初接受承兑汇票时的意思表示相悖。故一审法院认定响水公司承担弘盛公司提前兑现汇票的利息损失1410915元应予纠正。山东高院在山东圣大建设集团有限公司、山东皓德威机械设备股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书[(2016)鲁民再267号]中认为：圣大公司的该主张不能成立，本案双方签订的建设工程施工合同并未禁止以票据形式付款，圣大公司也已经实际接受了皓德威公司的承兑汇票且未对此提出异议，而且票据本身就是一种法律允许的支付手段，对圣大公司关于汇票付款的实质是迟延付款的主张本院不予支持。

由上述案例可见，在合同未明确约定付款方式的前提下，因使用承兑汇票所产生的贴息承担问题不仅在当事人之间无法厘清、争议较大，而且在不同法院之间，甚至在同一个法院也有处理结果完全不同的判决。

根据《合同法》的法律规定，结合建设工程领域付款的实际情况，我们更倾向认为，在合同未明确约定付款方式以及明确约定采用转账、电汇等方式支付的前提下，发包人擅自以承兑汇票方式支付工程款的，承包人兑取汇票所产生的贴息应当由发包人承担。首先，合同中未约定采用承兑汇票作为付款方式，发包人擅自使用承兑汇票进行付款，是对合同的不完全履行。《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”对于发包人来说，全面履行义务就意味着在合同约定的付款日期，其应该保障承包人可以按时足额取得应得工程款。合同约定的付款日应是承包方实际取得工程款的日期，而不是取得远期承兑汇票的日期。若发包人使用远期承兑汇票付款，汇票兑现的日期才是承包人实际取得工程款的日期，这个日期明显晚于合同约定的付款日期(通常比取得承兑汇票的日期晚五到六个月)。如果在约定日期提前兑取该汇票，承包人就需要支付贴息款，其实际所取得的工程款并不符合合同约定的工程款。也就是说采用承兑汇票方式支付工程款，以收到承兑汇票作为已付工程款界定的话，要么付款时间迟延，要么付款金额减少，显然属于违约。因此，发包人擅自使用承兑汇票付款，应当承担因其违约行为给承包人所造成的损失。其次，若将承包人接受汇票的行为视为同意改变支付方式的话，实质上加重了承包人在合同中的义务，有悖公平原则。合同的履行方式作为合同的重要条款，不能由发包人一方擅自改变。如果说发包人在付款日使用承兑汇票付款是对双方付款方式的变更，那么这种单方加重对方合同义务的行为更应该得到合同相对方的明确认可，不能因为相对方未提异议就视为认定相对方认可了该变更。承包人接受汇票的行为并不能当然地视为承包人明确同意双方变更支付方式，而是在当前交易环境背景下其为了避免自己损失的继续扩大，退而求其次的减损行为。交易习惯与行业规范中要求贴息款一般由持票人承担，并不等同于承包人不具有或放弃了向出具承兑的发包人追偿贴息款的权利。对于付款人来说，票据作为可以背书流通的金融支付工具，其义务就是见票付款。一般情况下，从出票人开具票据那一刻起，付款人所面对的就只有持票人，而不是出票人。因为承兑汇票的流通性及兑付日期的不确定性，其无法在持票人提前兑取汇票之后再向出票人要求承担承兑贴息。基于此，在票据关系中，承兑汇票提前兑取所产生的贴息一般由持票人承担。而承包人作为持票人向出票人或背书人即发包人所追偿的权利来源是发包人违反了双方签订的施工合同所产生的赔偿责任，而非票据本身。因此，财务交易习惯及行业规范，不能影响承包人在承担贴息款之后向发包人要求赔偿的权利。

但是鉴于当前司法实践中对该问题并没有统一的裁判准则，因此我们建议合同双方应该在合同签订伊始就对合同付款条款进行地明确具体约定，包括明确付款日期、是否可以使用承兑汇票等票据付款，以及由此产生的贴息由何方承担等。只有在合同中约定清晰明确，才能够在日后避免出现类似纠纷。