《民法总则》 “ 通谋虚伪表示” 第一案虽然对我国处理金融领域 “ 黑白合同” 纠纷具有重要的风向标作用, 但其中几个关键问题亟待理论澄清: 动机不是意思表示的构成要件; “ 通谋虚伪表示” 中欠缺与表示相应的效果意思; “ 名为票据转让, 实为借贷”

这一命题和判断在商业逻辑上是成立的, 但作为法院的裁判思路则不符合法律逻辑; “ 通谋虚伪表示” 系真意主义的逻辑产物, 在本质上与贯彻表示主义的票据法体系相悖。 在法教义学归类中, 本案中仅签订无实物交割的购销合同应认定为 “ 通谋虚伪表示” 中的表面行为而归于无效, 但担保合同有效, 相关票据行为基于文义性、 要式性、 无因性和独立性及其采取的表示主义解释原则, 也为有效。

一、 案例及问题

( 一) 基本案情

罗某为江西省地方有色金属材料有限公司 ( 以下简称有色金属公司) 的法定代表人。 2012 年底, 由罗某之妻陶某担任法定代表人的江西正拓实业发展有限公司 ( 以下简称正拓公司) 有 7000 余万元的逾期贷款无法归还。 罗某向该贷款银行中国民生银行股份有限公司南昌分行 ( 以下简称民生银行南昌分行) 提出, 由有色金属公司向上海红鹭国际贸易有限公司( 以下简称红鹭公司) 购买阴极铜, 有色金属公司以商业承兑汇票的形式支付货款, 再由红鹭公司持该票据到民生银行南昌分行申请贴现, 并承诺所得贴现款用于归还正拓公司的逾期贷款。 2012 年 12 月 27 日, 民生银行批复同意给予有色金属公司单笔授信 1. 1 亿元, 品种为商业承兑汇票贴现。

2012 年 12 月 28 日, 有色金属公司作为付款人开具了一张票面金额为1. 1亿元的商业承兑汇票, 收款人为红鹭公司, 到期日为2013 年6 月28 日。

该票据出票人栏和承兑人栏中均加盖了有色金属公司财务专用章和刘某的 私章。 汇票背面第一被背书人为民生银行南昌分行, 背书人栏中加盖了红鹭公司财务专用章和李某私章; 第二被背书人为民生银行南昌分行, 背书人栏中加盖了民生银行结算专用章和徐某私章, 并有 “ 委托收款” 字样。同日, 红鹭公司 ( 甲方) 作为贴现申请人与民生银行南昌分行 ( 乙方) 作为代理人及贴现银行、 有色金属公司 ( 丙方) 作为汇票前手持票人签订《贴现宝合作协议》 一份; 红鹭公司向民生银行南昌分行出具 “ 贴现宝申请表”, 民生银行南昌分行经审核同意办理该贴现业务。 红鹭公司在 《阴极铜购销合同》 及其 《补充协议》、 商业汇票、 “ 贴现申请表”、 《贴现宝合作协议》 等一系列材料上均盖有公章。 同日, 罗某、 陶某与民生银行南昌分行分别签订 《担保合同》, 合同均约定自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任, 担保的主债权为前述 《贴现宝合作协议》 项下的民生银行南昌分行全部债权。

上述协议签订后, 当日民生银行南昌分行将贴现款划入红鹭公司账户。红鹭公司扣除 20 万元后, 将余款汇入正拓公司账户。 进入正拓公司账户的钱款, 其中 7500 万元用于归还民生银行南昌分行贷款, 剩余钱款被罗某用于归还其他欠款、 买卖期货等。 2013 年 6 月 28 日票据到期, 有色金属公司未能按期支付票据金额。 民生银行南昌分行遂起诉至江西高院, 请求判令: 有色金属公司、 红鹭公司立即支付原告票款并承担迟延还款利息、 罚息; 陶某、 罗某对有色金属公司、 红鹭公司的前述债务承担连带清偿责任。①

( 二) 争议问题及其检讨价值

本案首当其冲的争议焦点在于民生银行南昌分行是否为合法的票据权 利人? 只有这一难题获得正确的分析和论证, 才能顺理成章地解答本案纠纷的性质是什么, 红鹭公司有无票据责任, 罗某和陶某有无担保责任等其他一系列问题。 对此, 江西高院和最高法院各执一词, 作出了截然不同的判决。 尤为引人瞩目的是, 最高法院援引了 2017 年 10 月 1 日起施行的 《民法总则》 第一百四十六条规定的 “ 通谋虚伪表示” 制度,① 认定本案票据活动 “ 名为票据转让, 实为借贷”, 票据行为因属虚伪行为而归于无效, 应以实际借贷关系确认各方的权利和义务。 故而, 本案作为 《民法总则》 颁行后适用 “ 通谋虚伪表示” 制度的第一案, 对我国金融商事审判具有重要的实务导向价值, 并因此获得了司法实务人士的赞誉。② 但细究之下, 可以发现, 最高法院就民法中 “ 通谋虚伪表示” 的构成要件与法律效果存在误解, 对本案当事人的各项行为构成民事法律行为抑或票据行为混淆不清。 其实, 当前我国金融领域 “ 黑白合同” 纠纷的裁判思路宜持审慎态度, 而不应“ 一揽子一刀切” 地认定为无效。

二、 民法中 “ 通谋虚伪表示” 的构成要件与法律效果

大陆法系的多数国家或地区都规定了 “ 通谋虚伪表示”, 但在立法内容方面并无实质性差异。 我国 《民法通则》 与 《合同法》 未规定 “ 通谋虚伪表示”, 但 《民法通则》 第五十八条和 《合同法》 第五十二条均规定了与之类似的 “ 恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益” “ 以合法形式掩盖非法目的” 行为规则。 对此, 有的学者主张恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚伪行为,③ 而有的学者认为掩盖非法目的行为与规避行为应属部分交叉的关系。④ 现行 《民法总则》 第一百四十六条在我国立法史上首次确认了 “ 通谋虚伪表示” 制度, 与此同时继续规定了恶意串通, 但不再单独规制掩盖非法目的行为。⑤ 因此, 在理论上, “ 通谋虚伪表示” 与恶意串通、 掩盖非法目的、 规避行为之间的关系尚待厘清, 以便准确识别各自的构成要件。

( 一) 构成要件

“ 通谋虚伪表示” 的构成要件。 首先, 动机不是意思表示的构成要件。 一般认为, 意思表示由两个要素构成: 一为内心意思; 二为此项内心意思的外部表示行为。 前者表示的是主观要件, 后者表示的是客观要件。

为便于处理内心意思与外部表示不一致的各种情形, 传统学说又将意思表示的主观要件分为: (1) 行为意思, 即表意人自觉地从事某项行为。 (2) 表示意思 ( 或称表示意识), 即行为人认识其行为具有某种法律行为上意义。 (3) 效果意思, 即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。① 显然, 动机并非意思表示的构成要件。 本案中, 正拓公司与民生银行南昌分行存在借贷关系, 红鹭公司将贴现款转给正拓公司用于支付逾期贷款, 该还款行为体现了资金的用途, 是当事人追求的经济效果, 属于动机范畴, 但不可认定为意思表示中的效果意思。 事实上, 本案票据活动由有色金属公司、 红鹭公司、 民生银行南昌分行完成, 其当事人并不包括正拓公司, 不能以正拓公司的法律地位和行为属性为出发点来界定本案票据活动的性 质及其效力。

其次, “ 通谋虚伪表示” 中欠缺与表示相应的效果意思。 “ 通谋虚伪表示” 应具备的要件有三: (1) 须有意思表示的存在; (2) 须表示与真意不符; (3) 须其非真意的表示与相对人通谋。 在 “ 通谋虚伪表示” 中, 表意人与相对人虽有共同实施法律行为的外观, 但均不想使表示出来的内容产生法律效力, 即当事人的表示行为与效果意思不一致。 本案中, 当事人积极从事票据活动, 欲图票据行为有效, 且于完成出票、 背书、 承兑、 贴现的当日即完成付款行为, 而非不欲使之生效。 故而, 本案的票据转让事实不符合 “ 通谋虚伪表示” 的构成要件。

从 “通谋虚伪表示” 到特殊的事实构成。 在初步排除了本案票据转让构成 “通谋虚伪表示” 之后, 有待进一步思考的是, 本案有无可能基于恶意串通、 掩盖非法目的或规避行为等瑕疵而归于无效呢? 对此, 本文分析如下:

其一, “ 通谋虚伪表示” 与恶意串通相互之间不具有可替代性,② 本案也不符合恶意串通的构成要件。 在表现类型方面, 恶意串通既包括当事人通谋使表示与真意不一致的情形, 也包括当事人通谋而为与效果意思一致的意思表示此种情形 ( 如公司采购人员为私吞高额回扣, 与出卖方约定购买价高质劣的设备), 而 “ 通谋虚伪表示” 仅限表示与真意不一致之情形。在损害事实方面, 恶意串通须以损害国家、 集体或者第三人的利益为必要, 当然, 我国 《民法总则》 第一百五十四条更为精准地表述为 “ 损害他人合法权益”。① 但无论如何, “ 通谋虚伪表示” 不以损害第三人的利益为必要。本案中, 当事人签署商业汇票、 《贴现宝合作协议》 《保证合同》 等的意思表示真实、 一致, 且无意于损害当事人之外他人的合法权益。

其二, 掩盖非法目的行为在形式上是合法的, 但在缔约目的和内容上是非法的。 例如订立受托国债投资管理合同, 目的在于借贷; 或者无真实贸易背景而委托银行开立信用证, 目的在于融资。 颇值怀疑的是, 本案中相关当事人的票据行为能否在实质上界定为 “ 借贷行为”? 《贷款通则》 第九条规定: “ 票据贴现, 系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。” 据此, 票据被央行赋予了贷款属性, 属于商业银行的信贷资产之一; 我国银行实务操作中, 票据也被纳入信贷总量统计之中。 在 “ 湖北十堰农村商业银行股份有限公司三堰支行与江万丰、 李晓玲等金融借款合同纠纷” 案中, 二审民事判决书指出: “ ‘ 借款合同’ 与 ‘ 银行承兑协议’ 也属于并列关系, 两者并非同一概念。” ② 而湖北高院对该案做出了再审裁定, 提出 “ 二审法院认定银行承兑业务不属于借款范畴法律依据不充分”。③ 在金融实务背景下, 银行基于统一授信后可能向融资方提供多种金融产品, 从而构建多基础法律关系下的债权。 从 “ 商业实质” 的角度考虑, 银行的票据贴现和票据承兑均可理解为特殊形式的借贷。 但从法律适用的角度, 不仅应当尊重精细的概念界定, 更为重要的是针对不同的法律概念应适用不同的法律关系。 换言之, 即使在商业上把银行的票据贴现和票据承兑作为借贷, 但对法院而言, 则不应错误认定其为借贷行为进而适用借款合同规范, 而应准确认定为票据行为并适用票据法律规范。 所以, 在本案中, 民生银行南昌分行与红鹭公司之间的票据贴现和付款行为不仅形式合法, 其目的也合法。 “ 名为票据活动, 实为借贷” 这一命题和判断在商业逻辑上是成立的, 但作为法院的裁判思路则不符合法律逻辑。

其三, 虽然有色金属公司与红鹭公司之间无真实的交易关系和债权债务关系, 但此种规避票据基础关系的出票行为不会导致票据无效。 规避行为, 也称脱法行为, 系以迂回手段规避强制规定, 即利用合同自由实现法律不允许的法律效果。 诚如德国学者弗卢梅所言: “ 对于罗马法学家而言, 规避法律的行为与禁止性法律的限缩解释密切相关。 在现行法中, 关于规避行为的特别理论没有存在的必要, 这是因为, 我们在进行解释时, 不再严格区分法律的文义与法律的本意, 只要法律的文义允许, 我们就应当根据其本意来确定法律的内容。” 我国 《民法通则》 《合同法》 及 《民法总则》 均无关于脱法行为的规定。 实践中, 一旦严格适用我国 《票据法》 第十条第一款, 则势必要求当事人之间须有真实交易关系, 从而票据将沦为纯粹的支付工具, 票据无因性的基本原理也将受到摧毁。 化解和协调这种冲突的方法是将该条款理解为倡导性规范, 而非强制性规范, 借此有效维护票据无因性这一票据法的理论基石, 并促进企业利用票据发挥融资功能。当前多数法院在司法裁判中认为, 贴现行未审查真实交易背景或审查存在过失的, 不构成重大过失, 仍依法享有票据权利。① 在法教义学归类中, 本案中有色金属公司与红鹭公司之间签订虚假的无实物交割的购销合同, 构成 “ 通谋虚伪表示” 中的表面行为, 而有色金属公司的出票行为系隐藏行为。 但基于票据行为的文义性、 无因性和独立性, 这既不会影响该出票行为的效力, 也不会影响民生银行南昌分行作为后手享有票据权利。

( 二) 法律效果

“ 通谋虚伪表示” 之中, 应予区隔表面行为和隐藏行为。 表面行为也称虚假行为、 虚构行为、 虚伪行为或伪装行为,② 其无效的原因在于相对人明知表意人意思表示的虚伪性, 而且当事人均不欲使之发生法律效力, 故法律殊无使之生效的必要。 而隐藏行为体现了当事人的真实意愿, 若其符合法律行为的有效要件, 则应认定为有效。① 本案中, 最高法院认定 “ 本案票据活动及其所涉合同均因属各方伪装行为而无效”, 但颇为吊诡之处有三:https://www.cdhptxw.com/mryt/3429.html

其一, 既然 《担保合同》 无效, 为何终审判决的第三项仍然要求罗某、陶某对欠款本金及利息承担连带保证责任且对有色金属公司享有追偿权? 该项判决内容明显是基于 《担保合同》 有效的结果。 由于本案两份 《担保合同》 的当事人罗某、 陶某与民生银行南昌分行均为完全民事行为能力人、被保证的主债权种类和担保范围清楚、 保证方式明确, 根据 《担保法》 第十五条和 《民法总则》 第一百四十三条, 该两份 《担保合同》 应认定为有效。 尤须注意的是, 由此成立的是民事保证, 而非票据保证。

其二, 既然 《贴现宝合作协议》 无效, 为何终审判决在 “ 关于红鹭公司的责任问题” 中认为 “ 红鹭公司应将基于罗某的承诺而收取有色金属公司的款项返还给该公司, 双方之间就该款项的返还可另行依法解决”? 最高法院首先提出了红鹭公司返还款项的解决方案, 但旋即又提出当事人可另行解决, 其进退失据的两难窘态, 由此可见一斑。 而在终审判决结果中并未课以红鹭公司任何责任, 实则变相支持了红鹭公司收取 20 万元的 “ 通道费” ( 或称 “ 过桥费”)。 事实上, 该款项来源于民生银行南昌分行, 如若遵循票据贴现无效的逻辑, 则红鹭公司返回款项的对象应为民生银行南昌分行而非有色金属公司。

其三, 本案终审判决的逻辑矛盾还表现为 “ 倒果为因”, 因有色金属公司无力兑付则全部票据行为及合同行为均告无效, 而倘若有色金属公司能够按期足额还款, 那还会认定全部行为无效吗? 即便本案全部合同认定无效, 则正拓公司的还款行为无效, 尚须基于不当得利向红鹭公司返还款项。但终审判决对于正拓公司的还款行为及其款项来源未作深究。

综上所述, 最高法院的终审判决在认定 “ 通谋虚伪表示” 无效的同时, 并未通盘考虑该项无效的体系效应, 遑论准确区分表面行为与隐藏行为, 而实际上最终又在无效与有效之间摇摆不定。

三、 “ 通谋虚伪表示” 的商事适用范围问题

在民商合一的立法背景之下, 进一步的追问是: 我国通谋虚伪表示作为 《民法总则》 中确定的一项新制度, 可否适用于商法领域? 具体到本案中, “ 通谋虚伪表示” 可否适用票据行为, 《票据法》 上有无通谋虚伪表示的适用空间?

( 一) “ 通谋虚伪表示” 对票据行为的不可适用性

关于民法上意思表示瑕疵的相关规定能否原封不动地适用于票据行为, 日本和我国学界皆存在激烈的争议。 日本学界的观点主要为修正适用说和适用排除说。 (1) 修正适用说认为, 关于民法上意思表示的相关规定能否适用于票据行为, 应作具体、 个别的分析。 此说又分为个别修正说和一般修正说。 个别修正说提出, 立足于表示主义立场的规定, 如虚假表示、 欺诈等, 可以直接适用于票据行为; 立足于意思表示的规定, 如错误、 胁迫等, 只能适用于票据授受的直接当事人之间。 而一般修正说主张, 民法的规定仅适用于票据行为的直接当事人, 对其与票据的第三取得人之间的关系应以人的抗辩问题进行处理。 (2) 适用排除说认为, 民法关于意思表示的规定完全不适用于票据行为。①

国内学界的观点则分为适用说和否定说。 (1) 适用说又可分为严格适用说和变通适用说。 严格适用说认为, 票据行为既然是法律行为, 则民法关于意思表示欠缺或瑕疵之规定, 均得适用于票据行为。② 变通适用说认为, 民法上有关意思表示瑕疵的规定, 是针对第三人作出的, 仅适用于直接授受票据的当事人之间, 而对于取得票据的第三人不应适用。 同时, 我国 《民法通则》 第五十八条和第五十九条规定的 “ 以合法形式掩盖非法目的” “ 重大误解” “ 显失公平” 等均与票据行为本身无关, 不适用于票据行为。③ (2) 否定说认为, 《票据法》 中的意思表示具有自身的特点, 意思表示瑕疵不足以导致票据行为无效, 虚伪表示和错误等并不构成票据无效的因素。

显然, 我国 《票据法》 并 “ 无通谋虚伪表示” 之立法规定。 此前的理论研究也基本只限于笼统地分析 《民法通则》 和 《合同法》 上的意思表示瑕疵规则可否适用于票据行为, 尚未特别关注和细致论证通谋虚伪表示的具体适用范围问题。② 个别学者认为, 我国台湾地区 “ 民法” 第八十七条关于通谋虚伪表示之规定, 对票据行为也可适用。③ 但笔者主张, “ 通谋虚伪表示” 不得适用于票据行为, 具体理由如下。

首先, 民法是一般私法, 而包括票据法在内的商法是特别私法。 由此演绎出来的更为重要的认识是: 票据法作为特别法, 它的法律规范必须异于民法。 如果票据立法重复民法规范, 或者民法规范已经能够解决票据纠纷, 则票据法的存在价值丧失殆尽。 在哲学上, 有所谓的 “ 奥卡姆剃刀” 定律, 它源自威廉·奥卡姆所说的 “ 如无必要, 勿增实体”,④ 即 “ 简单有效原理”。 票据法作为特别私法也应符合简单有效的原理。 故而, 在票据法领域, 既不存在票据行为内容违法、 违反社会公共利益、 违反公序良俗等情形, 也不存在重大误解、 显失公平、 恶意串通、 以合法形式掩盖非法目的的票据行为。

其次, 民法上的意思表示瑕疵体系是复杂的开放体系, 而票据法上的意思表示瑕疵体系是简单的封闭体系。 民法以诚实信用和公序良俗原则为弹性的一般条款 ( 《民法总则》 第七条、 第八条和第十条), 《民法总则》虽然规定了多项意思表示瑕疵类型, 但此两条原则在进行意思表示解释和法律行为效力认定时仍不失为兜底条款 ( 《民法总则》 第一百四十二条、 第一百五十三条)。 民法正是基于维护意思自治, 其意思表示瑕疵体系呈现出开放性、 复杂化的特点。 而票据法为促进交易安全和交易便捷, 其意思表示瑕疵类型较少且严苛。 换言之, 既然我国 《票据法》 上不存在 “ 通谋虚伪表示” 的体系定位问题, 则通谋虚伪表示对于票据行为自无适用空间。最后, 须准确区分意思表示解释、 合同解释与票据行为解释之不同。

意思表示的解释主要采 “ 真意主义 ( 或意思主义)”, 真意确定旨在解决事实上发生了什么, 这属于事实判断问题。 而合同由于语言文字表述不畅、缔约事项考虑不周甚至事后出现情势变更等原因, 也需要结合合同所使用的语句、 相关条款、 合同目的、 交易习惯以及诚实信用原则, 来确定合同条款的真实意思。 虽然我国 《民法总则》 第一百四十二条、 《合同法》 第一百二十五条分别规定了意思表示解释和合同解释, 但二者均采真意主义。在票据法上, 为促进票据的使用和流通, 对于票据行为的意思表示则实行“ 表示主义”。 基于表示主义的解释原则, 应采取外观解释、 文义解释和有效解释等方法来解释票据行为。 具体而言, 票据行为是否有效, 应根据外观记载来判断; 即使票据记载的文字所反映的内容与行为人的真实意志不符, 或者与客观情形不符, 也应按文字所反映的内容确定效力; 当票据行为既可解释为有效也可解释为无效时, 该票据行为应解释为有效。① “ 通谋虚伪表示” 系真意主义的逻辑产物, 在本质上与贯彻表示主义的票据法体系相悖。

检视本案, 最高法院的终审判决有 “ 为了识别真意而强加真意” 给当事人之嫌, 混淆了真意确定与票据行为解释的界限, 径直作出了法律适用阶段的否定性价值判断。 从票据法的视角出发, 本案中可识别的票据行为包括: 有色金属公司与红鹭公司之间的出票行为和承兑行为;② 红鹭公司与民生银行南昌分行之间的背书行为、 贴现行为以及付款行为。 从民法的视角出发, 本案中可识别的民事法律行为 ( 合同) 包括: 有色金属公司与红鹭公司之间的合同行为; 红鹭公司向正拓公司的转账行为; 正拓公司向民生银行南昌分行的还款行为; 罗某、 陶某与民生银行南昌分行的保证行为。正拓公司确有还款之意愿和行为, 但这不能证成有色金属公司与民生银行南昌分行之间直接构成了借贷关系, 而省略了其中一系列的票据行为和民事法律行为之环节。 本案中仅有色金属公司与红鹭公司之间签订购销合同此唯一一项行为属于 “ 通谋虚伪表示” 中的表面行为, 但这不意味着所有票据活动及其所涉合同均属各方伪装行为, 不得将民法上的 “ 通谋虚伪表示” 误用于票据法领域。

( 二) 当事人相关票据抗辩的不可适用性

值得注意的是, 最高法院的终审判决一方面指出: “ 民生银行南昌分行取得该票据, 系出于实现正拓公司能够归还所欠其逾期贷款的目的, 而在明知该票据的签发、 转让均无真实交易关系的情况下, 与有色金属公司及其法定代表人罗某以通谋虚伪行为取得。 ……因此, 民生银行南昌分行取得本案票据属于 《中华人民共和国票据法》 第十二条第一款及 《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》 第十五条第二项规定的以非法手段取得的情形, 据此, 民生银行南昌分行依法不得享有票据权利。” 紧接着, 该判决笔锋一转, 马上又指出: “ 退一步说, 即便民生银行南昌分行享有票据权利, 但因其在取得票据时, 明知票据债务人红鹭公司与出票人有色金属公司之间并无真实的交易关系, 因此, 红鹭公司以此抗辩其不应承担本案票据义务, 亦符合 《中华人民共和国票据法》 第十三条第一款的规定, 依据 《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》 第十五条第三项规定, 对于红鹭公司的抗辩, 本院应予以支持。”

显而易见, 终审判决在认定民生银行南昌分行不享有票据权利之同时, 又认可其享有票据权利, 这有损法律的严肃性和权威性。 法院裁判作为纠纷解决的最后一道机制, 必须提供唯一的、 准确的法律结论, 而不得模棱两可、 闪烁其词。① 既然民生银行南昌分行持有的本案票据在形式上符合

《票据法》 第二十二条, 应属有效票据, 则依据票据的文义性 ( 《票据法》第四条), 其当然享有票据权利。 本案中更为严重的逻辑矛盾还表现为: 终审判决无论支持抑或反对民生银行南昌分行享有票据权利, 其理由均在于民生银行南昌分行明知有色金属公司与红鹭公司之间并无真实的交易关系。 另有必要指出的是, 最高法院基于票据行为无效而判决有色金属公司承担的民事责任, 与江西高院基于票据行为有效而判决有色金属公司承担的票据责任相比, 反映在支付金额上不升反降, 两者并未呈现 “ 全无或全有” 的截然不同状态。

然而, 并不能因有色金属公司与红鹭公司之间的通谋虚伪行为而认定民生银行南昌分行系以非法手段取得本案票据。 如前所述, 有色金属公司与红鹭公司之间无真实的交易关系, 双方为此签订的购销合同确属通谋虚伪表示中的表面行为, 应为无效; 但有色金属公司的出票行为则属隐藏行为, 其基于票据行为的文义性和无因性而有效。 民生银行南昌分行作为红鹭公司的直接后手, 系实施贴现行为而合法取得票据, 根据票据行为的文义性和独立性, 自可享有票据权利, 而红鹭公司不得主张非法抗辩或知情抗辩。 原因在于, 有色金属公司与红鹭公司之间无真实的交易关系, 实际上是以票据的方式进行融资。 而结合 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第九条第三款和第十一条展开体系解释和目的解释可知, 公司之间可以票据的方式进行融资, 这是合法的特殊形式的借贷关系。 进而, 红鹭公司对有色金属公司既不享有 《票据法》 第十三条第一款前段所规定的抗辩权, 也不享有 《票据法》 第十三条第二款所规定的直接抗辩权, 故红鹭公司对于民生银行南昌分行的知情抗辩也难以成立。

四、 金融领域 “ 黑白合同” 纠纷的案型与裁判思路

( 一) 金融领域 “ 黑白合同” 纠纷的类型化

本案被认定 “ 名为票据转让, 实为借贷” 而签订的相关合同, 在实务中称为 “ 黑白合同” “ 抽屉合同” “ 阴阳合同” 或 “ 名实不符合同” ( 即“ 名为 × × 、 实为 × × ”)。 其中 “ 黑合同” 或 “ 阴合同” 是隐藏行为, 而“ 白合同” 或 “ 阳合同” 是表面行为。 在金融商事司法纠纷中, 出现 “ 黑白合同” 的现象并不罕见, 较为典型、 常见的案型如:

1. “ 名为保理、 实为借贷” 案型。 “ 中信商业保理有限公司与国中医药有限责任公司票据纠纷” 案是保理界誉为经典的商业承兑汇票追索案。 该案中, 国中医药公司认为, 中信保理公司与安力博发公司、 星纪开元公司之间 “ 名为保理, 实为借贷”, 并骗取国中医药公司承兑汇票, 故主张中信保理公司受让票据没有支付合理对价, 中信保理公司无权行使票据追索权。但最高法院认为, 本案的案由、 主要法律关系的性质是票据纠纷, 票据原因关系并非本案的审理范围, 国中医药公司认为其在票据原因关系中的权益保护, 可就相应的民事法律关系另行主张。①

2. “ 名为银行承兑汇票回购合同、 实为资金通道合同” 案型。 在 “ 吉林敦化农村商业银行股份有限公司与宁波银行股份有限公司绍兴分行合同纠纷” 案, 法院认为, 双方无交付票据或审核票据的意愿或行为, 而在未发生验票、 交票的情况下, 径行发生了付款行为。 双方之间并无票据回购的合意, 双方的实际履行行为不符合银行业规定的票据回购的实质要件, 也不符合案涉 《回购合同》 约定的权利义务。 双方签订 《回购合同》 系外在的表面行为, 其内部的隐藏行为是资金通道行为。 根据本案已查明事实及双方诉辩主张, 综合分析双方订立合同目的、 票据是否交付、 资金划转过程以及双方收益对比等事实, 双方形成名为 “ 银行承兑汇票回购合同” 而实为资金通道合同的法律关系, 故敦化农商行认为其与宁波银行绍兴分行系票据回购合同关系的主张不能成立。①

( 二) 金融领域 “ 黑白合同” 纠纷的裁判思路

为处理金融领域 “ 黑白合同” 的现象, 相关业务主管部门和行政机关态度一直较为积极和严厉。 针对票据市场的诸多乱象, 央行和银保监会先后发布 《关于规范金融机构同业业务的通知》 ( 银发 〔2014〕 127 号)、 《关于票据业务风险提示的通知》 ( 银监办发 〔2015〕 203 号)、 《关于加强票据业务监管促进票据市场健康发展的通知》 ( 银发 〔2016〕 126 号)、 《关于规范银行业金融机构跨省票据业务的通知》 ( 银保监办发 〔2018〕 21 号) 等监管要求, 旨在加强对票据承兑、 贴现的授信管理, 票据转贴现和买入返售 ( 卖出回购) 业务交易对手管理、 同业结算账户管理等重要环节的风险控制。 但是, 无奈于资本的逐利本性和商业的营利性, 金融领域 “ 黑白合同” 纠纷层出不穷且案型日益多样化。

本案是 《民法总则》 正式施行后, 最高法院就金融领域 “ 黑白合同” 纠纷直接适用 “ 通谋虚伪表示” 制度的首个判例。 它与 “ 穿透式” 金融监管的时代背景及司法政策一脉相承, 体现了 《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》 ( 法发 〔2017〕 22 号) 中 “ 对以金融创新为名掩盖金融风险、 规避金融监管、 进行制度套利的金融违规行为, 要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务” 的裁判思路, 司法实践中也通常是遵循这种 “ 实质重于形式的原则” 对投资交易的性质进行认定。 因而, 《民法总则》 第一百四十六条所确立的通谋虚伪表示制度具有重要的理论和实践意义, 它健全了民法上的意思表示瑕疵体系, 从整体的交易结构探究当事人的真实意思表示, 并基于 “ 表面行为无效, 隐藏行为依法处理” 的法理识别和排除金融领域的虚假意思, 兼顾了交易安全和效率。但本案终审判决将民法规范误作商法规范, 以民法思维代替商法思维,

未能深刻体会票据行为的文义性、 要式性、 无因性和独立性及其采取的表示主义解释原则, 导致滥用通谋虚伪表示制度, 不当扩张了其司法功能。本案与 “ 中信商业保理有限公司与国中医药有限责任公司票据纠纷” 案、“ 吉林敦化农村商业银行股份有限公司与宁波银行股份有限公司绍兴分行合 同纠纷” 案的不同之处在于, 本案之中有实实在在的一系列的出票、 背书、承兑、 贴现和付款等票据行为, 而后两个案例中并无交票、 验票及其他票据行为, 是典型的 “ 黑白合同” 交易结构安排。 虽然有色金属公司与红鹭公司之间的购销合同属于通谋虚伪表示中的表面行为而归于无效, 但本案的担保合同有效, 票据行为有效, 而不得将本案一切票据行为及其所涉民事合同均认定为表面行为, 相关当事人应基于民事法律行为承担民事责任, 基于票据行为承担票据责任。 故而, 正确把握民法中通谋虚伪表示的构成要件与法律效果, 有效识别民事法律行为与票据行为之不同, 是精准适用通谋虚伪表示制度的前提和基础。