银行担保类业务是指商业银行接受客户的委托对第三方承担责任的业务，包括担保(保函)、备用信用证、跟单信用证、承兑等。作为典型的商业银行表外业务，银行担保业务具有或有债务的特性，其义务的承担具有或有性、延时性，商业银行都将其作为低风险业务。

银行在承办此类表外业务时会收取一定比例金额的保证金作为增信担保或反担保措施，因此也获得了稳定的、安全的、低成本的存款，是银行大力拓展和积极参与的业务;也因其向企业提供了买方信贷，即以少量(保证金)资金撬动大额延时支付的杠杆效应而受到广大企业的欢迎。

近年来，受实体经济下行影响，也随着上市公司风险暴露信息披露的需要增加，银行任意扣收保证金、侵犯企业财产权的事件屡见报端，相关司法案例也有增多的趋势，但与其他银行类案件争议不大的特点不同，银行保证金案件呈现出判决结果分歧较大的特点，究其原因主要来自于法律对保证金性质的规定不明确造成法律适用的上的差异有关。

一、关于银行担保类业务保证金的性质分析

根据物权法定的基本原则，担保物权的种类和内容(即权能)应由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。银行担保类业务所涉及的保证金到底是什么性质的担保物权，需要找到相应的法律依据。

(一) 相关法律法规条文的规定

1、担保法解释对保证金的规定

目前对于保证金作为一种法定担保方式的直接规定只有《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称“担保法解释”)第85条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该规定是商业银行担保类业务接受保证金作为担保方式位阶较高的法律依据，但它也仅仅是司法解释类的依据，更高法律层级的《担保法》、《物权法》均未做相应规定。而该规定中对所谓的“特户、封金、保证金”，如何认定其“特定化”，如何认定“移交债权人占有”却未做进一步的解释说明，致使该条规定在司法实践中规范指导作用不强，商业银行的操作也不尽相同，法院判决认定的结果也就各有不同。

2、信用证、银行承兑汇票保证金不得扣划的规定

1997年9月，最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施的规定》(法释[1997]4号)，2000年9月最高人民法院、中国人民银行《关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》(银条法[2000]9号)分别肯定了银行信用证和银行承兑汇票业务项下保证金的效力，表明人民法院对有效信用证开证保证金可以采取冻结措施，但不得扣划;承兑汇票保证金是存放在银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的付款责任最后担保。若承兑银行已兑付了该银行承兑汇票且出票人未能履行最后付款责任，承兑银行有权以该银行承兑汇票的保证金优先受偿。另外，最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发[2000]21号)规定，“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”上述复函和通知对保证金担保的性质加以肯定，其中对银行承兑汇票保证金的规定更加全面和具体，为实践中银行就银行承兑汇票项下保证金优先受偿提供了法律依据。

(二)动产(金钱)质押担保的本质

关于保证金担保的法律属性目前在学术界和司法实践中均无权威定论，有的观点认为银行收取一定比例的保证金办理表外业务，保证金有定金担保的性质，甚至大多数银行工作人员认为保证金就是做表外业务的定金，银行承担责任时“定金”自然就扣收了;有的观点认为保证金账户的开立即形成了以账户为载体的动产质押担保，该观点以《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》的规定为依据，确立了账户质押的实务支撑;有学者认为保证金担保是金钱债权形成的权利质押;还有观点认为保证金是以金钱为质押物的担保。

笔者支持保证金本质是以金钱动产为质押物的观点，主要理由如下：

金钱的特殊种类物属性，转移占有即转移所有。存款人将货币存入银行，即丧失对动产货币的所有权，存款人仅享有债权性的返还请求权，因此以此为标的的担保，只能是权利质押，但这种观点无法解释《担保法解释》第85条未要求保证金担保须满足权利凭证的交付或登记的权利质押的生效要件(《物权法》第224条至第228条);并且，若保证金质押是一种债权质押，又如何与权利质押中的存单质押作区别的——实务中银行也确实存在大量的存单质押的担保方式。此外，以《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》来说明账户质押也是无法将保证金质押——一种银行账户，与存单质押——实际也是一种银行账户区别开，也就是说如果保证金质押是账户质押的话，那么存单质押也是账户质押了，因为他们都是以账户为载体的;且从该规定的具体内容看出口退税托管账户质押更符合应收账款质押的特点，作为证明其账户动产质押的支持力度不足。

笔者认为，《担保法解释》第85条规定了保证金产生担保效力需要具备的前提条件，即“特定化”和“移交债权人占有”，恰恰是这两个条件转变了金钱作为特殊种类物的特点，将种类物“特定”化，“转移占有”保留其“所有”的意图，以区别于存单类权利质押。如果担保人将货币资金特定化，并体现出交付给债权人的动作，显然就构成以金钱为质押物的动产质押。

二、关于银行担保类业务保证金质押担保的有效条件分析

权利性质的争论最终目的是为了解决实践中的问题。对此，实践中最大的争议实质是保证金以什么形式特定化，以及如何进行移交债权人占有才构成《担保法解释》第85条规定的保证金担保权利的有效条件，从而使银行对合法质押的保证金具有优先受偿的权利。

1、满足“特定化”的条件

从字面上理解，《担保法司法解释》第85条“特户、封金、保证金”就是此类金钱担保的特定化的形式。现实中银行实际上无法为企业开立以“特户、封金、保证金”命名的账户。按照我国《人民币银行结算账户管理办法》规定客户在银行开户的类型包括：基本存款账户、一般存款账户、临时存款账户、以及专用存款账户。该办法第13条规定了可以开立专用存款账户的14种具体情况和一个兜底条款“(十五)其他需要专项管理和使用的资金。”因此，银行以专用存款账户的形式为企业开立保证金账户，表达账户的独立性，专户专用、专款专用，可以满足 “特户、封金、保证金”的形式要求。而以其他账户形式如一般存款账户开立所谓的保证金账户则会产生异议，浙江省温州市乐清县人民法院 (2015)温乐执异字第18号民事裁定书的裁判理由就印证了这个观点。

2、满足“移交债权人占有”的条件

实践中，银行认为担保人将货币资金存入保证金专户即意味着“转移占有”，但实际上账户是客户的账户，如果将货币资金存入银行即意味着转移占有，似乎所有客户的资金都转移为银行占有(即所有)了。另外，这种观点也无法解释如何实现先形成特定化保证金再转移占有的问题。越来越多审慎的银行要求保证金提供者与银行签订账户监管协议，授权银行——债权人控制账户只进不出，同时预留全套预留印鉴和账户密码，授权银行在债务人无法履行合同时，对账户资金进行扣划还款。上述预留印鉴和账户密码的行为，表达转移占有的意思似乎更加充分，但有些法院在审理金融机构因保证金质押而提出异议的案件中，依据担保法第66条的规定，认为当事人之间约定的条件成就时，质权人可以自行划扣保证金账户内的资金的行为，属于流质条款的约定，应当认定为无效。当然，《民法典》第428条对流质条款的效果进行了修订，即“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”因流质条款而认定质押无效的情形将不复存在。

三、关于对银行担保类业务保证金风险防范的措施建议

1、采用书面形式订立保证金质押合同，一笔质押保证金对应一个保证金账户，对应一个保证金质押合同。

《担保法》第64条规定，“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”。保证金质押合同属于要式合同，无论是单独签署从合同，还是在主合同当中约定质押条款，必须符合法律强制性规定的要件要求，否则不具有对抗第三人的法律效力。为表达特定化，应尽量做到一个保证金专用账户对应一个保证金质押合同，对应一笔主合同债权，特定化保证金与债权的关系，保证金账户资金明细的变化要与主合同之间保持对应，即保证金专用账户资金的变动要与主合同债权之间具有同步的对应变动关系。

2、质押合同应明确约定授权质权人对保证金账户冻结控制，确保质押期间账户资金在质权人控制下，在债务履行期限届满或其他债务提前到期的情况下，质权人依法可就质押保证金优先受偿。

同时，出质人预留全套账户密码和预留印鉴、转账凭证，签署同意以保证金账户资金归还主债权的协议，确保质权人在债务到期日或债务到期后或者其他依法实现质押权利的情况下，有完整的手续上的准备。

金钱是固定地充当一般等价物的特殊商品，这一区别于其他动产的本质特征，使得其在实现质押权时不存在因拍卖、变卖、折价等而导致出质人不必要的损失的问题(债权人即出质人主张债务提前到期而导致定期保证金质押提前支取而损失利息的情形除外)。因此，提前准备好履约协议对银行来说是个后备保障措施。

3、将保证金质押的整套手续做成存单质押——标准的权利质押手续，因存单质押的法律规定和监管要求较为成熟且明确，将质押保证金做成存单质押，将保证金质押合同做成存单质押合同，单位存单只为质押而存在的特性，能够更准确地表达特定化和转移占有的条件。

4、开立以银行名称为保证金账户名称，以客户名称加主合同编号为副账户名称的保证金专户，出质人将保证金存入银行的保证金专户更好的体现交付转移占有的动作，是另一个满足保证金“特定化”和“转移占有”的措施。

5、按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条的规定，即“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”，对保证金质押合同和主合同办理强制执行公证。当出质人对扣划保证金有争议时，质权人银行可以依据公证文书申请法院执行，避免不必要的诉累。

结语：作为低风险业务的商业银行表外业务保证金担保，有着低风险拉存款的诱人的外表，商业银行对其可能存在的法律风险重视不足，保证金的操作还只是在柜面层面，并未得到后台法律事务部门或者风险管理部门的关注，也确因该类表外业务风险发生概率较低，分析此业务的风险诉求较小，而未得到应有的重视。但该类案件具有发生即大额，且对商业银行声誉影响较大的特点，而应该得到事前的重视，希望这篇文章能帮助银行加强应对此类业务的风险控制措施，避免不必要的争讼。

文 | 解宇 王斐

王衛東律师团队