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简析《防范和处置非法集资条例》

每日一贴 郭艳红 京航律师 评论

1月26日,国务院发布了《防范和处置非法集资条例》,现在与大家分享一下看法。

简析《防范和处置非法集资条例》

一、出自国务院

《防范和处置非法集资条例》(下称“《条例》”)在法律渊源上属于行政法规,是由国务院发布的。因此,虽然“非法集资”一词似与犯罪有关,但是在宏观上我们应当从行政的角度考虑条例的目的与意义——其目的在于更直接的解决非法集资对经济秩序、社会秩序、人民利益造成的问题,而不是非法集资行为涉及的违反《刑法》的犯罪问题。因此,《条例》与《刑法》(及《刑诉法》、相关司法解释)在适用方面并行。当然,行政法规其位阶低于法律,如二者适用产生冲突,应以后者规定为准。

此外,《条例》附则第四十条规定,“1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下称“办法”)同时废止”,因此《条例》可简单理解为《办法》的替代(但其实两者有很大出入,见下文),我们下面就从二者的对比入手来分析《条例》。

二、针对对象由“非法金融机构与非法金融业务活动”变成“非法集资”,创设“非法集资人”与“非法集资协助人”的概念

原《办法》针对的是“非法金融业务活动”,“非法集资”只是“非法金融业务活动”众多表现形式中的一种,也并无定义,而《条例》针对的则是“非法集资”,其中“非法集资”有了具体定义:“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为”,不再特别针对“非法金融业务活动”这一概念。同时,《条例》规定“非法集资人,是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人”、“非法集资协助人,是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人”,在后文又规定“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金”,相较于《办法》中“因非法金融业务活动形成的债权债务,由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退”,《条例》明显扩大了清退资金义务主体的范围。

三、责任单位从中国人民银行到地方政府的“牵头部门”

原《办法》中,列举了符合“非法金融业务活动”定义的情形,其中最后的兜底情形为“中国人民银行认定的其他非法金融业务活动”,同时规定,“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔,地方人民政府负责组织、协调、监督与取缔有关的工作”,可见原《办法》的主要责任单位是中国人民银行。

在《条例》中,第五条规定“省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责,地方各级人民政府应当建立健全政府统一领导的防范和处置非法集资工作机制。县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门(以下简称处置非法集资牵头部门),有关部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构等单位参加工作机制;乡镇人民政府应当明确牵头负责防范和处置非法集资工作的人员。上级地方人民政府应当督促、指导下级地方人民政府做好本行政区域防范和处置非法集资工作。”第六条规定“国务院建立处置非法集资部际联席会议(以下简称联席会议)制度。联席会议由国务院银行保险监督管理机构牵头,有关部门参加,负责督促、指导有关部门和地方开展防范和处置非法集资工作,协调解决防范和处置非法集资工作中的重大问题。”

《条例》与《办法》比较,《条例》将责任单位从中国人民银行改为地方政府,规定了省级人民政府“负总责”,要明确“牵头部门”,有关部门及金融管理部门要“参加工作”,国务院银保监会督促、指导。表明了政府对非法集资的重视,为落实工作,具体细化了组织结构,明确了相关部门的责任。

四、赋予“牵头部门”具体的调查手段

《办法》未明确中国人民银行的调查手段,只笼统的提到了“地方人民政府,负责组织、协调、监督与取缔有关的工作”、“对与案件有关的情况和资料,可以采取记录、复制、录音等手段取得证据”,并且“对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资,中国人民银行一经发现,应当立即调查、核实;经初步认定后,应当及时提请公安机关依法立案侦查”。

对比来看,《条例》不再设有“取缔程序”章节,而是设立了“处置”章节,并增加条款赋予了“牵头部门”具体的调查手段。例如:“(一)进入涉嫌非法集资的场所进行调查取证;(二)询问与被调查事件有关的单位和个人,要求其对有关事项作出说明;(三)查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料、电子数据等,对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料、电子设备等予以封存;(四)经处置非法集资牵头部门主要负责人批准,依法查询涉嫌非法集资的有关账户。”

五、债务清退的规定有变化

债务清退方面,为便于大家把握相关规定的主旨,这里分为以下三个角度来带大家理解《条例》:(1)谁来清退。(2)如何保障清退。(3)工作清退工作的边界在哪里。

(1) 谁来清退

原《办法》于第十六条、十九条规定组织清退责任主体。简单来说,没被取缔的由涉事机构清退,被取缔的由政府来组织清退。而条例的规定是由非法集资集资人、集资协助人清退,牵头部门监督——清退的责任主体是集资人、集资协助人,而牵头部门是监督的职责。

(2) 如何保障清退

原《办法》中未找到保障清退的条款。《条例》中第二十四条赋予了牵头部门权力:

“根据处置非法集资的需要,处置非法集资牵头部门可以采取下列措施:

(一)查封有关经营场所,查封、扣押有关资产;(二)责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金;(三)经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定,按照规定通知出入境边防检查机关,限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境。采取前款第一项、第二项规定的措施,应当经处置非法集资牵头部门主要负责人批准。”同时第二十六条明确了清退财产范围:

“清退集资资金来源包括:

(一)非法集资资金余额;

(二)非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益;

(三)非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益;

(四)非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产;

(五)在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益;

(六)可以作为清退集资资金的其他资产。”

可见,《条例》相比《办法》,增加了保障清退的权力、明晰了清退资金来源。

(3) 清退工作的边界在哪里

《办法》中规定:“因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担”【1】“非法金融业务活动所形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。”【2】《条例》中规定:“因参与非法集资受到的损失,由集资参与人自行承担”【3】“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。”【4】相较之下,【1】【3】的内容其意思基本完全一致,我们可以把【3】看作是清退工作的上限——政府不会无限度去完成清退工作,最终当损失无法挽回的时候,参与人需要自己承担损失。这意见未发生变化。

而【2】【4】就不一样了。【2】是排除债务、风险转嫁给国有银行和其他金融机构的可能,它在《办法》中是先于【1】可能到达的界限——但是在条例中,此条的内容不存在了。相反,第三十五条却说“金融机构、非银行支付机构未履行防范非法集资义务的,由国务院金融管理部门或者其分支机构、派出机构按照职责分工责令改正,给予警告,没收违法所得;造成严重后果的,处100万元以上500万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处10万元以上50万元以下的罚款。”可以看出,在处置非法集资的问题上,不但债务风险传递到金融机构的禁止被取消(但这并不表示实践中会得到支持),同时国家明确了金融机构如未履行防范非法集资义务将给予处罚。这是非常重要的变化。该义务于《条例》第二章防范中有具体规定:

“(一)建立健全内部管理制度,禁止分支机构和员工参与非法集资,防止他人利用其经营场所、销售渠道从事非法集资;

(二)加强对社会公众防范非法集资的宣传教育,在经营场所醒目位置设置警示标识;

(三)依法严格执行大额交易和可疑交易报告制度,对涉嫌非法集资资金异常流动的相关账户进行分析识别,并将有关情况及时报告所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构和处置非法集资牵头部门。”

而《条例》中新增的【4】则可以看做是非法集资清退工作的下限——任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。结合来看,【3】【4】的表述,像是清退工作界限的指导原则。

六、新规定:有具体妨碍情节的国家机关工作人员将给予行政处分

《条例》第三十七条,明确规定了“国家机关工作人员有下列行为之一的,依法给予处分:(一)明知所主管、监管的单位有涉嫌非法集资行为,未依法及时处理;(二)未按照规定及时履行对非法集资的防范职责,或者不配合非法集资处置,造成严重后果;(三)在防范和处置非法集资过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊;(四)通过职务行为或者利用职务影响,支持、包庇、纵容非法集资。前款规定的行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。”而原《办法》中并无此类规定。

该条款的创设,是严格贯彻、执行《条例》的依托。既是对相关国家机关工作人员的明确警示,也为集资参与人在有关人员处在违规的边缘、集资参与人可能遭受不应承受的损失时,提供了督促有关人员尽职、履职的可能。

七、总结:

《条例》相比《办法》有着非常彻底的变化,不是简单的补强,它们的共性可能仅是目的——解决现实的金融问题。在防范、处置非法集资方面,可以预见今后《条例》将会起到非常重要的作用。对于非法集资的参与人,除了通过司法途径解决退款问题外可能会有另一个行之有效的途径:通过明确的行政对口单位——牵头部门,由其组织其他单位,行使职权,协同处置非法集资问题,监督清退。同时,因《刑事诉讼法》司法解释规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据”,那么“牵头部门”调查的资料也有可能会成为目前非法集资类案件司法程序中的证据,作为公安机关侦查结果的补充。

作者简介

郭艳红 律师

北京京航律师事务所高级合伙人,中国人民大学EMBA,民商法硕士。

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