保证金是一种常见的担保方式，被广泛用于工作、生活的方方面面。在保证金的具体类型中，有部分保证金是以专用账户形式设立的，即保证金账户担保[1]。但现有法律及司法解释对保证金及账户性质的规定过于简单，审判实务中对保证金账户中金钱是否可以扣划也存在

一、担保的法律属性

债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的担保有一般担保和特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务，即“债务人的一般财产，并非分别担保各个单独之债权，乃构成全体债权人的共同担保，即责任财产。”[2]此种担保在保障债权方面有明显的弱点，在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便不能或不能全部实现。债的特别担保，在现代民法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。这种担保具有附从性、补充性和保障债权实现性等特性。

(一)担保的附从性

1、担保产生上具有附从性

先有主债成立，后有担保产生。担保以主债的成立为前提，在主债存续期间附从于主债。对于附条件或将来的债务，亦可设立担保，但这并非附从性原则的例外，形式上担保虽产生在前，但以主债的成立为必要条件，故还是以主债的成立为前提。[3]

2、担保范围上具有附从性

担保的范围以主债为限。担保与主债分属两个不同的法律关系，担保的范围原则上与主债相同，不得大于主债。担保范围依从于主债，不可突破主债的范围。

3、担保变更上具有附从性

主债变更，要得到担保人的同意才可以变更担保。未经担保人的同意变更主债，担保人原则上不再承担担保责任，另有约定的，按照约定。[4]

4、担保消灭上具有附从性

主债消灭，担保也随之解除。主债因合同解除而消灭、因适当履行而消灭，担保也随之消灭。当然，合同解除后虽可能触发违约条款，但担保解除的前提应是主债解除，担保因主债的消灭而消灭。

5、担保附从性例外

现代贸易中，常会出现独立于主债的担保。例如保函，是银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。保函是独立于委托人与担保人之间的反担保，是依据其规定的条件生效的，“见索即付”、“见单即付”保函独立于主债，以条件的生效决定担保责任的承担。

(二)担保的补充性

要形成担保，必须有两个以上的法律关系，即主债关系，以及保障主债履行的关系。保证主债履行的关系一般包含：保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系、留置法律关系、定金法律关系。[5]担保的设立，是对主债权利义务关系的补充。担保扩张了责任承担的财产，即担保人的财产一并纳入责任承担的范畴。责任财产的扩张，使得债权人对特定财产享有优先权，甚至将担保人的所有财产均纳入责任财产的清单。主债关系履行完毕，担保的补充义务便无需履行。在主债未履行或未完全履行时，作为补充义务的担保才会履行。[6]

(三)保障债权实现性

担保的目的是保障债权的实现。债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变为物权或与物权具有相等价值之权利。故从法律目的来说，债权关系之目的，不在于约定债务人约定给付之“实行”，而系在于债务人约定给付之使债权人获得满足。[7]债务人无法如约履行义务时，债权关系的目的就无法实现。债权人通过设立担保，向债务人施压;同时，债务人施压担保人，促使与债务人有关联关系或其他关系的担保人向债务人施压或代替其履行义务，从而保障了债权的实现。

二、保证金及保证金账户

(一)保证金种类

保证金的类型多种多样，法律效力不一，中国现行法对此未设统一的规定，某些单行法、部门规章、司法解释一事一议地规定了一些保证金的法律效果。其中有些保证金属于担保，有些则否。

(二)保证金账户

现有法律法规未明确规定保证金账户的性质，但可以通过归纳，找出保证金账户的共性，即为特定目的，在银行等金融机构开立的，用于保障主债权实现的账户。

三、保证金账户质押

(一)保证金账户质押与保证金质押之辨

实践中，人们往往会用“保证金质押”、“保证金质权”等表述，这是受到了《担保法司法解释》第八十五条的影响。[9]该司法解释条款位于《担保法司法解释》全文“动产质押”部分，给人一种将货币只可以单独作为动产进行质押的错觉。纵观高院指导案例及各地法院判决，均采用的是“保证金质押”、“保证金账户资金质押”等表述，落脚点还是金钱质押。

实际上，《担保法司法解释》所列举的三种金钱特定化类型(“特户”、“封金”、“保证金”)，并非直指本文所讲的保证金账户质押。“特户”是指金融机构开立的用于存放特定资金的专门账户。人民银行对结算账户的规定有一般存款账户和专用存款账户的区分，特户即人民银行所指的专用存款账户。[10]“封金”是指将货币资金封存起来，封存地点可以是保险箱、保险柜等。“保证金”的概念直指金钱用途，是金钱特定化的一种功能。“特户”、“封金”、“保证金”并非并列关系，运用上会有穿插。

保证金账户质押，是以保证金为实质，金钱必须以某种外观表现出来，[11]故以保证金账户为外形，以示与其他金钱的区分。实践中，银行会对保证金账户进行冻结操作，从而将保证金账户中的金钱与其他金钱隔离开，故“保证金账户质押”更能体现“金钱实质”与“账户形式”两个层面的特点。而“保证金质押”的观点并未注意到保证金账户中的金钱是因保证金账户被冻结而与其他金钱区分，金钱的特定化是以账户为载体(下文会继续论述金钱特定化)，金钱与账户形成一个整体后以账户的形式被质押。若保证金账户未被冻结，则保证金账户中的金钱可以随意转出，账户中的金钱与其他金钱无区别，质押权人也未实际控制保证金账户中的金钱，保证金账户中的金钱不符合质押的条件。《担保法司法解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”此处的保证金是交付货币的担保方式，该保证金无需以账户的形式出现，“保证金质押”与定金性质更为相似，从侧面说明了“保证金账户质押”并非“保证金质押”。

应当注意的是，大陆法系国家采“一物一权”之物权原则，故对保证金账户质押尚未全面认可。但最高院在《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》中认可了以出口退税专用账户质押方式贷款的效力。某种程度来说，该认可打破了大陆法系“一物一权”的物权原则，更是降低了“金钱特定化”的要求。

下文分析中，引用司法解释和最高院案例，均会引用原文“保证金质押”相关表述。无论是“保证金质押”还是“保证金账户质押”，对保证金账户担保相关问题的影响并非重大。

(二)保证金账户质押是否违背物权法定原则

《物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。”目前，《担保法司法解释》第八十五条被认为是保证金的一般条款，但司法解释是否属于法律仍值得商榷。司法解释，是在法律未有明文规定或者规定不清楚的情况下对法律的解释，某种意义上来说，是履行了立法的职能。司法解释创设了一种物权，如果该物权不违背《物权法》的规定，是可以被认可的。[12]法律是有滞后性的，保证金账户质押作为一种新的担保模式，是实际存在的，《担保法司法解释》弥补了法律的缺陷，同时也是法院审判遵守的指南，故应当认定保证金账户质押不违背物权法定原则。

四、保证金账户质押生效要件

(一)质押合意

1、质押合意的内容

法律规定动产质押合意的内容应当包括：(1)主债权;(2)债务期限;(3)质物;(4)担保范围;(5)质物移交。[13]在保证金账户质押中，还应当具备关于保证金账户特定化的合意表述。具体体现在：(1)约定开立专门账户用于存放保证金;(2)约定账户的开户行;(3)约定账户的账号;(4)约定向账户内存入资金;(5)约定向账户存入资金的时间;(6)约定账户的冻结;(7)约定账户的控制权。

2、质押合意中无需包含“优先受偿权”

“优先受偿权”是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。优先受偿权是质权生效后发生的法律效果，并不需要在合意中特意将其表达出来。即使在合同或者其他书面文件中，未约定“债务人未清偿到期债务，债权人可就质押物享有优先受偿权”，质权人亦可就质押物享有“优先受偿权”。

3、质押合意中的“流质条款”

质押合意中，往往会包含“债权人无法清偿到期债务，债权人可直接扣划保证金账户中的保证金”的约定，该约定是否属于“流质条款”尚存在争议。在保证金账户质押中，质押物是保证金账户，债务人无法清偿到期债务，债权人扣划保证金账户中的保证金，并不经过评估、拍卖等程序。保证金账户中的金钱不需要经过变现程序，债权人可就在担保范围内就保证金账户中的金钱实现债权，这是保证金账户质押实现债权的便利之处。

保证金账户质押与保证金质押有着明显的区别。保证金账户质押中，质权人取得了对保证金账户的占有，若双方约定“当债务履行期届满质权人未受清偿时，质权人取得保证金账户所有权”是毫无意义的，取得保证金账户的所有权，并非取得保证金账户中金钱的所有权，账户中的金钱依附于账户形成一个整体，这个整体以保证金账户为外形，以金钱为实质，金钱是质押物的一部分。约定在履行期限届满时对保证金账户中金钱的处置，并非获得整个保证金账户的所有权，故该约定不是法律上所认定的流质条款。[14]

我国法律禁止“流质条款”的原因如下：(1)债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允;(2)抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的;(3)抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。而保证金账户质押中，保证金账户中的金钱在价值上与一般金钱无异，即保证金账户中的金钱取出后便是一般金钱，不存在质押物价值变动的情况，且无需变价。故，约定“债权人无法清偿到期债务，债权人可直接扣划保证金账户中的保证金”也不符合“流质条款”实质。

4、质押合意不以质押合同为限

质押合意的表现形式不一定是质押合同。质押合意的表现形式可以是多种多样的：(1)单独的质押合同;(2)其他文件中的质押条款。对质押合意的认定，不应只看重形式，机械、僵化的判断，而是应该分析约定的实质内涵，从而得到最符合当事人真实意思表示的结论。[15]当事人未签订质押合同，而是在另一些文件中设立一系列条款，条款内容具有质押的意思表示，那么应当认为具有质押的合意。中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民申230号民事裁定书裁判要旨摘录：“被申请人虽未与共赢公司签订质押协议，但双方签订的担保合作协议对保证金的约定已形成质押合意，对担保债权的数额、保证金的数额、担保范围等做了约定，符合质押合同的实质特征。”[16]

5、质押合意应以书面文件为限

《担保法》第六十四条第一款：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”《物权法》第二百一十条第一款：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”《担保法》及《物权法》对质押合意的产生，均是持谨慎态度，需要由书面文件来表达。书面记载的质押双方权利和义务更加明确，双方对质押关系的的产生都是经过慎重考虑的，并形成了较为完备的书面文件，一旦发生纠纷，更有利于实现各自权益。

有一种观点认为，质押的合意不仅可以书面方式作出，亦可以其他方式作出，包括：口头或沉默方式等。《合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”但该条款仅是一般性条款，如果特定条款作出了规定，则以特定条款为准。并且，实践中，语言上的表示，往往会被认为是实际签订合同前各方的协商，即，各方仍然在协商中，并未真正形成合意。在协商后，采取书面形式确认各方权利义务，更符合合意的一般流程。

(二)质权设立

1、金钱特定化

(1)金钱形式特定化。金钱以保证金的形式特定化，质权人与出质人约定，将金钱存入保证金账户，以专用的账户的形式与外界金钱区分。作为保证金载体的账户不能与一般银行账户一样进行结算，若保证金账户能够用于日常结算业务，则无法区别保证金与其他金钱，资金发生了混同，无法将金钱特定化。

(2)金钱用途特定化。金钱进入到保证金账户，其用途是保障债权的实现，该用途与一般金钱的用途区分明显。若金钱进入账户后，并非是以担保债权为目的，则无法与其他金钱相区分。

(3)金钱特定化并非金额特定化。有观点认为，保证金账户质押中，账户内的资金应当处于冻结状态，不可以发生任何形式的浮动。如果出质人在保证金账户质押后，仍可以使用账户，账户内的资金处于浮动状态的，就是对保证金账户特定化的破坏。[17]实际上，保证金账户内资金的浮动并不否定金钱特定化。最高人民法院审判委员会2015年指导案例54号，中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案有如下观点：“关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加;在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即农发行安徽分行可以控制该账户，长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。”[18]

2、移交债权人

(1)债权人占有保证金账户。《担保法》第六十三条：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第二百一十二条：“质权自出质人交付质押财产时设立。”第二百零八条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”可见，质权需以质权人占有质押物为生效要件。在司法实践中，普遍认为事实上的实际控制人即为占有人。[19]质权人必须取得对保证金账户事实上的管领力。这种控制一般表现在对账户的监控与操作，即只有质权人才可以操作该账户。

(2)户名对占有转移的影响。保证金账户以谁的名义开立，并不影响保证金账户的占有转移，保证金账户占有转移的唯一标准应当是保证金账户的实际控制。大多数情况下，银行是保证金账户的质权人，无论保证金账户由谁开立，银行均可以保持对账户的控制。出质人以自己的名义开立账户，但其无法自有处分该账户，出质人以自己的名义开立保证金账户并不影响占有转移的认定。某些情况下，银行是保证金账户的管理人，例如前文中的投标保证金账户，发标人作为质权人，并没有开立账户的功能，需要通过银行实现对账户的控制，发标人是账户的真正占有人。因此，发标人就需要以自己的名义开立银行账户，才能指令银行进行排他性操作。如果，银行账户开立在出质人名下，出质人便可以对银行账户进行操作，保证金账户的占有并未发生转移。

五、法院是否可以扣划保证金账户中的金钱辨析

《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(以下简称《通知》)第九条：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”[20]开立的银行承兑汇票保证金账户具有“质押担保”性质，法院不得扣划具有“质押担保”功能的保证金账户中的金钱，若承兑汇票已承兑，即保证金账户已经丧失了“质押担保”功能，则可以扣划。

《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(以下简称《规定》)第一条：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。”第二条：“如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金帐户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。”[21]开立的信用证保证金账户具有“质押性质”，法院不得扣划具有“质押担保”功能的保证金账户中的金钱，若保证金账户丧失了“质押担保”功能，则法院可以扣划保证金账户中的金钱。

银行的授信业务具有相当大的共性，上文《通知》及《规定》的表述，实际上可以推演至贷款等其他业务，对于“质押担保”性质的保证金账户的规定，应认定是适用于一般性业务。即质权人对在银行开立的实际有“质押担保”功能的账户享有优先受偿权，法院不得扣划账户中的金钱;如果该账户丧失了“质押担保”功能，则法院可扣划该账户中的金钱。

参考文献：

[1] 崔建远.保证金刍议[J].河北法学，2008(1)：19

[2] 孙森焱.民法债编总论(下册)[M].法律出版社2006年版：506

[3] 《担保法》第十四条：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”第五十九条：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”允许为将来的债权设定担保。

[4] 《担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”债务变更应当得到担保人的同意，否则担保人不再承担担保责任。

[5] 《担保法》第二条第二款：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”构成对主债的补充。

[6] 《担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”担保是作为主债的补充，主债未履行或未履行完毕，债权人才可以向担保人主张权益。

[7] 林诚二.论债之本质与责任.《民法债编论文选辑》(上册)[M]. 台湾五南图书出版公司1984年版：32

[8] 崔建远.“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考[J].政治与法律，2015(12)：121

[9] 《担保法司法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”

[10] 《人民币银行结算账户管理办法》第十三条：“专用存款账户是存款人按照法律、行政法规和规章，对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户。对下列资金的管理与使用，存款人可以申请开立专用存款账户:(一)基本建设资金。(二)更新改造资金。(三)财政预算外资金。(四)粮、棉、油收购资金。(五)证券交易结算资金。(六)期货交易保证金。(七)信托基金。(八)金融机构存放同业资金。(九)政策性房地产开发资金。(十)单位银行卡备用金。(十一)住房基金。(十二)社会保障基金。(十三)收入汇缴资金和业务支出资金。(十四)党、团、工会设在单位的组织机构经费。(十五)其他需要专项管理和使用的资金。收入汇缴资金和业务支出资金，是指基本存款账户存款人附属的非独立核算单位或派出机构发生的收入和支出的资金。因收入汇缴资金和业务支出资金开立的专用存款账户，应使用隶属单位的名称。”

[11] 罗珊.保证金账户质权生效要件研究[D].辽宁大学专业学位论文.2016年.第9页.

[12] 江平.中华人民共和国物权法精解[M].中国政法大学出版社.2007年版.第17页.

[13] 《担保法》第六十五条：“质押合同应当包括以下内容：(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质物的名称、数量、质量、状况;(四)质押担保的范围;(五)质物移交的时间;(六)当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”

[14] 《物权法》第二百一十一条：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”质押物为保证金账户，质权人并未与出质人约定债务人不履行到期债务时保证金账户归债权人所有，而是约定债务人不履行债务时可以直接扣划保证金账户中的金钱，这两者是有显著区别的。

[15] 罗珊.保证金账户质权生效要件研究[D].辽宁大学专业学位论文.2016年.第6页.

[16] 详见中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民申230号民事裁定书.刘玲诉江苏银行股份有限公司淮安分行公司执行异议纠纷案

[17] 曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望[M].中国法制出版社.2001年版.第311页.

[18] 详见最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年11月19日发布的指导案例54号：中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案.

[19] 陈宜芳、吴凯敏.保证金账户质押的成立要件探析[J].人民司法.2013(24)：53

[20] 详见《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发[2000]21号)

[21] 详见《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释[1997]4号)