一、案情简介 原告：某建筑公司 被告：某房地产公司 某建筑公司为了承建某地产公司的项目，根据招标文件的要求，支付了500万元履约保证金到某房地产公司账户。然而在接下来的几个月时间里该项目却因房地产公司的原因一直未能签订《建设工程施工合同》并未确

一、案情简介

原告：某建筑公司

被告：某房地产公司

某建筑公司为了承建某地产公司的项目，根据招标文件的要求，支付了500万元履约保证金到某房地产公司账户。然而在接下来的几个月时间里该项目却因房地产公司的原因一直未能签订《建设工程施工合同》并未确定开工时间。

后来经过明察暗访才知道，该房地产公司以同样的方式收取了多家建筑公司、装修装饰公司、水电工程安装公司等的履约保证金，但却始终没有准备施工的计划，并且大部分资金已经被挪作他用。

之后，经该建筑公司多次催要，房地产公司才开具了一张银行承兑汇票给建筑公司，但是，在该承兑汇票到期后建筑公司去银行承兑现金时才发现票据的号码是错误的，而地产公司对此却拒不承认，出于无奈建筑公司将地产公司诉至法院。

诉讼请求为：1、要求地产公司退还履约保证金500万元;2、要求地产公司支付该笔履约保证金的银行同期贷款利息：3、要求地产公司承担本案诉讼费及律师费。

二、法院判决及认定

1、对于500万元的履约保证金，经查房地产公司已不可能继续签订《建设工程施工合同》并正常开工，所以支持退还建筑公司;

2、对于利息，建筑公司认为应该按照《最高人民法院关于审理建设工程工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于拖欠工程款的规定来支付银行同期同类贷款利息，但是法院认为履约保证金并不属于工程价款，而本案的利息计算按照不当得利的孳息进行计算，法院根据银行存款利息来进行计算。

3、对于律师费，由于没有约定，所以法院不予支持。

三、律师解析及法条链接

在本案就履约保证金本金的退还是毋庸置疑的，但是对于其利息或违约金的计算值得我们思考：

1、操作最简单但获利也最少的就是提起不当得利之诉。

《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。

《最高人民法院关予贯彻执行く中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”

但是，关于货币的法定孳息是按照银行存款利息来计算还是货款利息来计算法律并没有明确的规定。《物权法》第一百一十六条规定“天然孳息，由所有权人取得：既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或考约定不明确的，按照交易习惯取得。”

本案中，在房地产公司不能与建筑公司签订并履行《建设工程施工合同》时应该退还履约保证金，但之后却一直因其自身原因没有退还，所以，这段时间就算是其不当得利的时间。

2、操作较难的获利可能多的是提起合同纠纷之诉

该房地产公司发布招标文件并且收取履约保证金的，但由于其自身原因导建设工程施工合同》无法签订并履行，因此其应当承相应的缔约过失责任。

《合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况：(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”然而，缔约过失责任的赔偿范围如何计算，法律并没有明确规定，从法律实践来看，缔约过失赔偿责任的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为标准，包括的合同的支出，由于对于违反前契约义务而受到的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受到的损失，即赔偿内容包括确定的费用，如本案的履约保证金本金、利息、准备投标及签订合同所投入的各项费用，还包括其他间接的损失，如该笔资金正常经营的利润及其他机会成本的损失等。看似很多，但如何确定并举证则较为困难。

另外，缔约过失责任还存在与违约责任、侵权责任的竞合，至于如何选择则由权利人自己根据实际情况作出，如果当事人愿意，甚至还可以告对方合同诈骗。

3、本案最佳处理方式的突破点其实是房地产公司开具的那张号码错误的承兑汇票。

根据《票据法》第六十一条规定“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：(一)汇票被拒绝承兑的;(二)承兑人或者付款人死亡、逃匿的：(三)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。

《票据法》第七十条规定“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：(一)被拒绝付款的汇票金额;(二)汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息;(三)取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十二条规定“票据法第七十条、第七十一条所称中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。”

施工单位根据以上法律规定和手中所持的“那张号码错误的承兑汇票”就可以有理有据的行使追索权获得本金和贷款利息。不过得注意时效，《票据法》第十七条规定“票据权利在下列期限内不行使而消灭：(一)持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年：(二)持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月：(三)持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月：(四)持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”